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復雜跨境商事交易涉及中間商的獨立保函與反擔保函風險識別

2024年第03期    作者:文│劉秀麗    閱讀 1,295 次

“中國制造”在全球市場中穩(wěn)步擴張產(chǎn)業(yè)規(guī)模的同時，產(chǎn)業(yè)結構也在不斷優(yōu)化，中國工業(yè)及制造業(yè)正在不斷地向海外輸出高質量、高創(chuàng)新的產(chǎn)品或項目。對中國出口企業(yè)而言，進行大宗國際貿易、大型國際合作項目等復雜跨境商事交易往往意味著巨大的金額、較長的履行周期、多樣的貿易/合作形式，同時也意味著風險的大量增加和難以管控。復雜跨境商事交易往往不可逆，企業(yè)需要盡量在合約簽訂階段就提前做好風險識別及預防，其中最為重要的就是基于具體交易情況選用合適的結算方式，以保障預期款項的順利回收。

國際結算的主流方式包括匯款、托收、信用證以及銀行保函。其中，信用證一般適用于貨物買賣，銀行保函則可以根據(jù)具體交易約定多種多樣的內容。無論是信用證還是銀行保函，在法律關系上都獨立于基礎交易，銀行可以僅就信用證或保函本身開展業(yè)務。但對于相關企業(yè)而言，則必須考慮整個交易中各環(huán)節(jié)可能產(chǎn)生的影響，進而調整結算方式的選用。

本文在真實案例基礎上抽煉出虛擬案情，從中國出口商的視角，重點解析復雜跨境商事交易中涉及中間商的獨立保函與反擔保函風險識別。

一、虛擬案情

如圖1所示，A公司是中國機械設備制造企業(yè)（以下簡稱“A公司”或“出口商”），B公司是甲國的機械設備銷售企業(yè)（以下簡稱“B公司”或“中間商”），C公司則是位于甲國的最終買家（以下簡稱“C公司”或“采購商”）。

C公司因業(yè)務需要，公開招標采購定制化機械設備，B公司中標并與C公司簽署《采購合同》，確認由B公司向C公司提供案涉機械設備。為擔?！恫少徍贤返穆男校珺公司與甲國D銀行簽署《保函①開具協(xié)議》，D銀行應B公司申請向C公司出具了履約保函①，由D銀行在B公司未能履行或不當履行《采購合同》項下全部義務的情況下承擔向C公司支付擔保金額的義務。B公司為保函①提供了一定的擔保措施。

B公司實際上并沒有制造案涉機械設備的能力，轉而向中國的A公司進行購買，雙方簽署《買賣合同》。同時，B公司將《保函①開具協(xié)議》轉發(fā)給了A公司，并要求A公司直接以《保函①開具協(xié)議》為基礎協(xié)議申請開具履約保函，約定受益人為甲國D銀行。于是，A公司與中國E銀行簽署《保函②開具協(xié)議》，E銀行應A公司申請向甲國D銀行開具了履約保函②，由E銀行在B公司無法履行或不能履行《保函①開具協(xié)議》項下責任的情況下承擔向甲國D銀行支付相應擔保金額的義務。A公司為保函②提供了一定的擔保措施。

A公司按照《買賣合同》穩(wěn)步推進定制化機械設備制造相關工作。然而在設備接近完工時，A公司卻收到了B公司的通知。B公司要求A公司立即停止案涉機械設備的制造，并披露C公司正以案涉機械設備與相關基礎設備無法匹配、無法安裝、無法使用為由，于甲國當?shù)胤ㄔ浩鹪V解除與B公司之間的《采購合同》。B公司明確表示該訴訟的結果將影響其對于《買賣合同》所涉機械設備的驗收、提貨和付款。

最終甲國當?shù)胤ㄔ号袥QC公司勝訴，B公司遂致函A公司，表明由于無法從C公司處獲得案涉機械設備的采購款，其無力履行《買賣合同》項下的驗收、付款義務。同時，C公司在獲得勝訴判決后向D銀行出具了索賠函，要求D銀行支付《履約銀行保函①》項下的擔保款項。D銀行完成支付后，向B公司多次致函追索未得到償付，便向E銀行要求支付《履約銀行保函②》項下的擔?？铐?。A公司以甲國D銀行為被告、中國E銀行為第三人向中國法院提起了保函欺詐訴訟，欲終止E銀行向D銀行的支付，但未獲法院支持。

最終，中國E銀行依據(jù)《履約銀行保函②》向甲國D銀行完成支付，E銀行向A公司追索后A公司完成償付。因B公司沒有付款能力，A公司的追償陷入困境。

二、常見獨立保函與反擔保函

保函基于其獨立性和見索即付的特點，在國際貿易中得到廣泛應用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定（2020修正）》第一條第一款規(guī)定：“本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。”獨立保函是一種擔保工具，主要指擔保人以自己的資信向受益人保證委托人履行基礎交易合同項下的責任、義務等。一般由銀行擔任擔保人。

（一）普通獨立保函架構——直開保函

通常情況下，一份獨立保函會涉及三方當事人和三種不同的法律關系。三方當事人包括委托人、受益人及擔保銀行。三種法律關系包括委托人與受益人之間的基礎交易合同關系、委托人與擔保銀行之間的保函開具協(xié)議關系，以及擔保銀行與受益人之間的擔保關系。以常見的國際貿易為例，詳見表1、圖2。

（二）典型獨立保函與反擔保函架構——轉開保函

跨境商事交易實務中，有的受益人為了降低境外銀行的信用風險，會額外要求保函由其本國銀行出具。此時，委托人可能會申請轉開形式出具的保函。轉開保函的交易架構下，會涉及四方當事人和四種不同的法律關系。四方當事人包括委托人、指示銀行、擔保銀行及受益人。仍以常見的國際貿易為例，詳見表2、圖3。

轉開保函的架構下，根據(jù)委托人的申請，出口商所在地銀行作為指示銀行向采購商所在地銀行開具反擔保函，采購商所在地銀行作為擔保銀行向采購商開具本國保函。需注意，雖然轉開架構中的獨立保函與反擔保函環(huán)環(huán)相扣，但本質上是兩份不同的獨立保函，都具有獨立性和單據(jù)性。轉開架構中保函的失效不會導致反擔保函的失效，保函的變動也不會直接導致反擔保函金額的變動。

三、跨境交易中的中間商

在面對復雜的國際市場時，中國企業(yè)常常出于信息不對稱、市場開發(fā)成本高、渠道資源限制、語言或文化差異等原因，選擇與目標國家的當?shù)刂虚g商合作?？缇辰灰字械闹虚g商有三類：轉售型中間商、代理型中間商和居間人中間商。

虛擬案例中的B公司就是轉售型中間商，它既是出口合同《買賣合同》的買方，又是轉售合同《采購合同》的賣方。代理型中間商是指中間商作為買方的代理人或者根據(jù)買方的授權進行交易。居間人中間商并不參與實際交易，僅為雙方達成買賣合同提供中間服務。代理型中間商和居間人中間商均不承擔合同項下的付款責任，而轉售型中間商需要。

中間商模式確實可以實現(xiàn)采購商、中間商、出口商的“三贏”，但一旦出現(xiàn)問題，極易形成復雜的糾紛關系。本案所涉機械設備為定制產(chǎn)品，整體項目周期較長。然而由于語言問題及對中間商B公司的信任，直至糾紛發(fā)生，出口商A公司始終未與采購商C公司達成直接聯(lián)系，雙方所有溝通均通過B公司轉達，這導致A公司喪失了對項目情況的跟蹤和敏銳度。在B公司與C公司產(chǎn)生訴訟糾紛后，A公司也始終處于較為被動的地位。

四、涉及中間商的獨立保函與反擔保函的架構分析

中間商B公司的存在，導致該商事交易共涉及五方當事人。無法直接套用前文的轉開保函架構，需要根據(jù)案情進行分析。

首先，虛擬案例中存在兩份獨立保函，結合獨立保函相關概念可以獲得一些信息，詳見表3、圖4。

不難發(fā)現(xiàn)，這兩份保函雖然各自構成獨立保函，但二者之間存在關聯(lián)。保函②的基礎交易合同為《保函①開具協(xié)議》；D銀行既是保函①中的擔保銀行，又是保函②中的受益人?！堵募s銀行保函②》保證的基礎交易合同并非A公司與B公司之間的《買賣合同》，也并非B公司與C公司之間的《采購合同》，而是B公司與D銀行之間的《保函①開具協(xié)議》。保函②實為反擔保函。

本案中各方達成的保函關系，本意也是為了最大限度地保證相應基礎合同的履行以及交易方的利益。結果當B公司無法履行與C公司間的《采購合同》后，甲國C公司基于保函①獲得了甲國D銀行支付的擔保款項，甲國D銀行基于保函②獲得了中國E銀行支付的擔?？铐?，E銀行又向出口商A公司成功追償。A公司作為整個交易的守約方，為喪失付款能力的中間商B公司的違約行為買了單。造成這個情形的重要原因，是A公司在審查保函②開具內容時考慮不足，埋下了隱患。

獨立保函的重要作用就是進行交易中的風險再分配，實現(xiàn)“先付款、再爭議”。A公司在審查保函②開具條件時，或許認為在其作為實際供貨企業(yè)的前提下，只有其可能導致整個交易無法進行，所以通過了《保函②開具協(xié)議》的約定，由其承擔整個獨立保函與反擔保函架構中的最終責任。A公司完全忽略了B公司無法履行《采購合同》的其他可能性，進而造成了A公司作為守約方卻要承受主要損失的情況出現(xiàn)。

在出口商A公司提起的保函欺詐訴訟中，法院在了解案件情況后，也認為最終結果是A公司未對經(jīng)營風險審慎判斷所致；并認為A公司在申請中國E銀行開具《履約銀行保函②》時，未要求甲國D銀行及/或B公司提供相應擔保措施，屬于A公司加大自身風險的情形。甲國D銀行依據(jù)保函②向中國E銀行的索賠屬于行使自己的合法權利，不構成獨立保函欺詐。

五、相關風險識別及管控建議

（一）評估并跟蹤中間商、最終買方等合作企業(yè)資信情況

在跨境商事交易中，通過中間商促成交易的情況非常普遍。中間商本質上提供的是服務性業(yè)務，不需要大規(guī)模資產(chǎn)，容易開設也容易倒閉。企業(yè)出海需要重視并跟蹤中間商的資信情況、歷史履約情況等，嚴格履行盡職調查，適度信任中間商，及時預警并避免中間商可能導致的風險。

（二）關注交易真實性，規(guī)避中間商導致的虛假交易風險

中間商為最大化自身利益，有時會對渠道信息、最終買方信息、轉售價等交易核心信息進行保密處理。企業(yè)應積極與最終買方取得聯(lián)系以確認交易的真實性，或要求中間商盡可能多地提供最終買方的核心訂單內容。

面對代理型中間商，需要額外注意核實其合法授權文件，并盡可能與最終買方確認該中間商的代理人身份，避免虛假交易風險。

（三）根據(jù)具體交易情況，量體裁衣式設計“合同流、貨物流、資金流”

基礎交易合同是整個跨境商事交易的基石。尤其在復雜的跨境商事交易中，簽什么合同、和誰簽合同、選擇什么國際支付及結算工具等等，都需要在深度理解交易模式的基礎上進行針對性設計及審查，在降低交易風險的同時盡可能實現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)利益訴求。

審慎設計和審查結算條款，除了期限、金額等重要條款外，也需要仔細斟酌信用證、獨立保函等擔保工具與基礎交易合同間的影響。

（四）加強交易銜接環(huán)節(jié)及重要節(jié)點的風險管控

大宗國際貿易、大型國際合作項目中，往往存在分批交付貨物或按項目進度分階段支付等情況。企業(yè)需要跟蹤貿易或工程進度，加強交易銜接環(huán)節(jié)及重要節(jié)點的風險管控。例如本文案例中，對于獨立保函與反擔保函相互銜接的環(huán)節(jié)，A公司理應謹慎審查，確認風險實際承擔者。

（五）全流程合規(guī)，并建立交易全過程風險管控機制企業(yè)應建立事前、事中、事后的全過程風險管控機制，并將風險控制嵌入實際業(yè)務流程中。尤其需要注重事前風險管控，在進出口管制的合規(guī)問題、供應鏈安全與貿易管理、產(chǎn)品和服務用途限制、知識產(chǎn)權和商業(yè)秘密保護、環(huán)境、海關監(jiān)管、關稅籌劃、外匯監(jiān)管以及國家安全審查等問題上進行全流程、全面合規(guī)及可行性研判。

劉秀麗上海段和段律師事務所律師，上海律協(xié)企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會委員，上海市消費者權益保護委員會公益律師業(yè)務方向：訴訟與仲裁、國際貿易、汽車行業(yè)