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“一帶一路”戰(zhàn)略下 香港仲裁與調(diào)解的優(yōu)勢和角色

2016年第09期    作者:卓元暢 彭禧雯    閱讀 9,332 次

“一帶一路”的其中一項重點是“設(shè)施聯(lián)通”。在政策的引導(dǎo)下，中國企業(yè)大量承包“一帶一路”沿線國家的基礎(chǔ)建設(shè)，一些經(jīng)典的例子包括：中鐵參與俄羅斯的高鐵建設(shè)，中核與阿根廷公司合作建設(shè)壓水堆核電站等等。根據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計，2015年我國企業(yè)在“一帶一路”相關(guān)的60個國家新簽對外承包工程項目合同3987份，合同額926.4億美元。1隨著跨境建設(shè)項目由少到多，和建筑相關(guān)的爭議必然會大量增加。

需要注意的一點是，建筑爭議非常專業(yè)而且復(fù)雜，經(jīng)常會涉及專業(yè)的知識，需要專家證人參與。在這樣的特殊背景下，如何有效地利用國際爭議解決機制、保障中國企業(yè)的合法利益，是“一帶一路”建設(shè)中的重要課題。

 

一、仲裁／調(diào)解的必要性

以一個典型的跨境建設(shè)項目爭議為例：中國企業(yè)和某一沿線國家的國企簽訂合同，標(biāo)的為在該國建設(shè)一個發(fā)電站。因?qū)Ψ降倪^錯導(dǎo)致工期延期，中國企業(yè)因此支出了額外的費用，要求對方補償未果，想要提起訴訟。

如果協(xié)議里沒有爭議解決條款，那么很有可能中國企業(yè)唯一的選擇就是在該國法院提起訴訟（因為建筑工程在當(dāng)?shù)剡M行）?？梢韵胂髸霈F(xiàn)以下情況：

?當(dāng)?shù)胤芍贫炔煌晟疲荒芎芎玫乇Ｕ现袊髽I(yè)合法利益

?中國企業(yè)完全不熟悉當(dāng)?shù)氐姆芍贫龋恢涝撊绾纹鹪V

?中國企業(yè)的項目負(fù)責(zé)人需要親自到當(dāng)?shù)爻鐾プ髯C

?訴訟程序一般是公開的，建設(shè)項目中的很多文件甚至是財務(wù)狀況都需要在庭審過程中進行披露

?當(dāng)?shù)胤ㄍゲ痪邆浜徒ㄖ嚓P(guān)的專業(yè)知識，不能有效解決爭議

?中國企業(yè)拿到了當(dāng)?shù)胤ㄔ旱呐袥Q，卻發(fā)現(xiàn)這個判決難以在境外執(zhí)行

從以上的例子可以看出，傳統(tǒng)的訴訟無法有效地解決“一帶一路”相關(guān)的爭議，尤其是和跨境建設(shè)工程相關(guān)的爭議，國際仲裁才是主流的爭議解決方式。國際仲裁的優(yōu)勢包括：

?保密性：除非雙方另有協(xié)定，否則仲裁程序的所有信息，包括相關(guān)文件、證據(jù)、證人、通訊、仲裁庭的命令或裁決以至仲裁程序的存在本身都是保密的

?靈活度：只要不違反強制性規(guī)定，仲裁程序可以由雙方協(xié)商確定

?執(zhí)行方便：與法院判決不同，仲裁裁決可根據(jù)《紐約公約》在全球一百五十多個國家和地區(qū)執(zhí)行

?中立性、高效率：雙方可以共同選擇一個中立的地點和制度作為解決爭議的途徑，而不需要被動地使用陌生的、低效率的制度

二、香港作為仲裁地的優(yōu)勢

下一個重要的問題是在什么地方進行仲裁。由于仲裁程序適用仲裁地法，所以仲裁地的選擇對仲裁程序的效率有直接的影響。此外，仲裁地法也決定了雙方當(dāng)事人可以從當(dāng)?shù)胤ㄔ韩@得的支持，包括財產(chǎn)保全、證物保全等等。

眾所周知，香港是亞洲最受歡迎的仲裁地之一，有豐富的處理國際仲裁案件的經(jīng)驗。  根據(jù)Global Arbitration Review 的Guide to Regional Arbitration 2016, 香港在仲裁地點上的排名為第一2。這和香港作為仲裁地的明顯優(yōu)勢密不可分。

首先，香港采用的是《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law），這是國際上廣泛使用的仲裁法，也是最為各國投資者和律師熟悉這的制度。香港的法律制度健全，同時普通法在國際社會有很大的認(rèn)受性及很高的聲譽，因此比較容易為雙方接受。

其次，香港律師有良好的雙語能力, 既可以說英語也可以說中文，境外的客戶固然可以說英語，內(nèi)地的客戶也可以用中文和仲裁中心以及律師溝通。對于內(nèi)地客戶來說，香港其實是一個很有利的仲裁地。香港和內(nèi)地關(guān)系密切，香港的律師一般比較能理解內(nèi)地客戶的商業(yè)模式和關(guān)注事項，從而作出對客戶最有利的判斷。同樣地，在香港的仲裁員也很可能會比較熟悉涉及內(nèi)地企業(yè)的爭議，使得審理過程更順利。根據(jù)香港國際仲裁中心（HKIAC）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，選擇該中心的當(dāng)事人當(dāng)中有非常多來自中國內(nèi)地。3

此外，“一帶一路”建設(shè)中會產(chǎn)生大量和跨境建設(shè)工程相關(guān)的爭議，香港律師在處理這方面的案子很有經(jīng)驗。實際上，香港有一部分的律師和大律師是專門處理建筑爭議的，他們多半有相關(guān)的專業(yè)背景，在處理建筑爭議的時候能以專業(yè)角度看待問題，不管是在法律分析還是和專家溝通上都會事半功倍。

在爭議解決中最為重要的是執(zhí)行問題，如果執(zhí)行裁決有困難，即使在仲裁程序中勝出也會變得毫無意義。一國法院的判決，在沒有互惠約定的情況下，在另一國執(zhí)行可能會比較困難。但是在香港作出的仲裁裁決，可以根據(jù)《紐約公約》在156個地方執(zhí)行。也就是說，中國企業(yè)在香港進行仲裁，不但有了更多的保障，還可以選擇自己比較熟悉的地方啟動執(zhí)行程序?，F(xiàn)在很多大型企業(yè)在境外都有分公司，在當(dāng)?shù)赜凶约旱姆▌?wù)部門，選擇在這樣的地方執(zhí)行裁決，顯然要比在完全陌生的地方執(zhí)行方便得多。

三、調(diào)解

相對于仲裁，調(diào)解比較非正式，不具有對抗性。調(diào)解員不會作出裁判，而是幫助各方探討可能的解決方案，希望最終能達成協(xié)議。近年流行仲裁和調(diào)解結(jié)合，也就是，雙方先嘗試調(diào)解，如果無法達成協(xié)議，再進行仲裁。這樣的好處是能給雙方一個和解的機會，即使不能完全解決問題，也可能能夠縮小爭議范圍，簡化后面的仲裁程序。

仲裁機構(gòu)一般會同時提供調(diào)解服務(wù)。以香港國際仲裁中心為例，雙方可以約定，如果發(fā)生爭議，先由香港國際仲裁中心進行調(diào)解，萬一調(diào)解失敗，則于香港國際仲裁中心進行仲裁。

值得一提的是，在調(diào)解過程當(dāng)中，調(diào)解員是否能夠了解雙方的立場、和雙方進行良好溝通對調(diào)解的成功率有著關(guān)鍵的影響?！耙粠б宦贰备采w六十多個國家，多個民族和多種不同文化，對此類爭議進行調(diào)解需要背景多元、善于溝通的調(diào)解員。香港作為國際金融和貿(mào)易中心，其法律人才擁有豐富的和不同國家地區(qū)的客戶溝通的經(jīng)驗，了解多國文化，在調(diào)解“一帶一路”相關(guān)爭議方面具有特殊的優(yōu)勢。

結(jié)語：

“一帶一路”給中國企業(yè)以及兩岸四地的企業(yè)帶來了無數(shù)商機，但是帶來商機的同時也意味著企業(yè)會承擔(dān)一定的風(fēng)險，當(dāng)中包括對方違約的風(fēng)險。仲裁和調(diào)解是無疑是解決爭議的最終手段，亦是中國企業(yè)保護自己權(quán)益的重要工具，絕對不能忽視。在“一帶一路”的建設(shè)中，了解各地仲裁制度、靈活運用臨時措施以及善用兩岸四地法律服務(wù)的優(yōu)勢是中國企業(yè)的必修課。

 

 

1.http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ah/diaocd/201601/20160101238681.shtml

2.http://hkiac.org/news/hkiac-achieves-top-rankings-gar-hearing-centres-survey

3.http://www.hkiac.org/zh-hans/about-us/statistics

 

 

卓元暢

畢業(yè)于香港大學(xué)，獲建筑學(xué)學(xué)士一級榮譽學(xué)位和法學(xué)士一級榮譽學(xué)位，其后于牛津大學(xué)獲得了法學(xué)碩士學(xué)位。卓大律師于2004年獲得了大律師公會獎學(xué)金，是大律師公會最高等級的獎學(xué)金。

專業(yè)領(lǐng)域主要包括建筑工程、仲裁、公司法和商法等爭議。

 

彭禧雯

曾在匯仲律師事務(wù)所北京辦公室及方達律師事務(wù)所香港辦公室實習(xí)。