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城市化背景下上海優(yōu)秀歷史建筑 立法保護(hù)之思考

2019年第10期    作者:文│李偉芳    閱讀 4,793 次

上海的起源是在6000年前。在上海文明的發(fā)祥地，距今約6000年的馬家浜文化、5000年的崧澤文化、4000年的良渚文化和3700多年的馬橋文化依序演進(jìn)。上海不僅擁有古代文化，更擁有豐富的近現(xiàn)代文化遺產(chǎn)。上海還是中國(guó)近代革命的策源地，不少重大事件發(fā)生在上海。

上海市文物保護(hù)工作全面開(kāi)始是在20世紀(jì)80年代。1986年，上海被國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為第二批國(guó)家歷史文化名城。目前上海市共有全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位29處，市級(jí)文物保護(hù)單位238處，區(qū)級(jí)文物保護(hù)單位423處，文物保護(hù)點(diǎn)2745處，共計(jì)不可移動(dòng)文物3435處。從文物類(lèi)別上看，有古遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺及石刻，其中具有重要?dú)v史文化價(jià)值的建筑遺產(chǎn)在不可移動(dòng)文物和文物保護(hù)單位中占據(jù)很大比重。據(jù)統(tǒng)計(jì)，上海市政府自1989年開(kāi)始已分五批公布了1058處優(yōu)秀歷史建筑。這些優(yōu)秀建筑物或體現(xiàn)具有藝術(shù)特色和科學(xué)研究?jī)r(jià)值，或反映上海地域建筑歷史文化特點(diǎn)，或者是產(chǎn)業(yè)發(fā)展史上具有代表性的工業(yè)建筑，或者是具有歷史文化意義的遺址。

上海有關(guān)優(yōu)秀歷史建筑保護(hù)的地方性法規(guī)主要是2002年《上海市歷史文化風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護(hù)條例》（簡(jiǎn)稱(chēng)2002年《保護(hù)條例》）、2014年《上海市文物保護(hù)條例》。這些法規(guī)頒布實(shí)施以及配套規(guī)范性文件的制定，為歷史文化風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑建立保護(hù)機(jī)制提供了法律保證，為有關(guān)職能部門(mén)依法行政提供了管理依據(jù)，初步營(yíng)造了良好的法制環(huán)境。實(shí)踐表明，2002年《保護(hù)條例》確立的管理體制及保護(hù)原則對(duì)優(yōu)秀歷史建筑的保護(hù)功不可沒(méi)。2014年《上海文物保護(hù)條例》的通過(guò)與實(shí)施也意味著上海市政府開(kāi)始注重城市化進(jìn)程中的文物保護(hù)問(wèn)題。

盡管立法不斷完善，但實(shí)施過(guò)程中依然會(huì)面臨挑戰(zhàn)，比較突出的問(wèn)題是：

其一，如何應(yīng)對(duì)作為私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)建筑的修繕補(bǔ)助問(wèn)題。在不可移動(dòng)文物保護(hù)中，由于政府投入資金不夠充足，利用社會(huì)資金和市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行文物修繕的相關(guān)政策措施尚不到位，文物古跡、歷史建筑缺乏修繕維護(hù)，保存狀況堪憂(yōu)。以黃浦區(qū)天燈弄77號(hào)書(shū)隱樓為例。相傳，書(shū)隱樓為清乾隆時(shí)清朝大臣沈初建造，后為郭萬(wàn)豐船號(hào)主人購(gòu)得，郭家后裔居住至今，是上海市區(qū)僅存的較為完整的大型清代建筑，在1987年被列為上海市文物保護(hù)單位。上海市有關(guān)部門(mén)多次出資修復(fù)，但建筑依然毀損嚴(yán)重。相關(guān)部門(mén)曾多次想購(gòu)買(mǎi)書(shū)隱樓，提出過(guò)房屋置換、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)确绞剑箷?shū)隱樓產(chǎn)權(quán)歸國(guó)家，由國(guó)家出資維護(hù)。但因書(shū)隱樓產(chǎn)權(quán)人分散，且大多在國(guó)外，家族成員又有意見(jiàn)分歧，加之對(duì)出售價(jià)格估價(jià)不一致等因素，出售方案始終未能通過(guò)。

私有文物建筑存在雙重身份，它既是所有者具有物權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)，又是具有公共屬性的文物。文物保護(hù)屬于公共利益的訴求，要求公共資金的投入是理性的要求。與此同時(shí)，文物產(chǎn)權(quán)有著私有的性質(zhì)，公共投入與產(chǎn)權(quán)私有之間有一定的矛盾。2014年《上海文物保護(hù)條例》依據(jù)我國(guó)《文物保護(hù)法》第21條的規(guī)定，也明確私人擁有的文物可以得到公共資金的投入，為解決這個(gè)矛盾突破了法律瓶頸。問(wèn)題在于，對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的文物建筑如果產(chǎn)權(quán)人確實(shí)無(wú)力承擔(dān)修繕費(fèi)用，國(guó)家以什么方式補(bǔ)助還需進(jìn)一步的思考，例如是否可以考慮可通過(guò)搬遷置換或?qū)⒁欢晗薜氖褂脵?quán)拍賣(mài)，籌集的資金可解決征收補(bǔ)償費(fèi)用等具體的制度設(shè)計(jì)。

其二，如何應(yīng)對(duì)文物建筑與優(yōu)秀歷史建筑身份交叉的管理問(wèn)題。我國(guó)《文物保護(hù)法》第13條規(guī)定：“尚未核定公布為文物保護(hù)單位的不可移動(dòng)文物，由縣級(jí)人民政府文物行政部門(mén)予以登記并公布。”2014年《上海文物保護(hù)條例》第12條也規(guī)定：“不可移動(dòng)文物根據(jù)其歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值，可以依法確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、市級(jí)文物保護(hù)單位和區(qū)、縣級(jí)文物保護(hù)單位。尚未核定公布為文物保護(hù)單位的不可移動(dòng)文物，由區(qū)、縣人民政府文物行政管理部門(mén)予以登記，并公布為文物保護(hù)點(diǎn)?！睋?jù)此，本市各區(qū)縣文物管理部門(mén)陸續(xù)公布了登記不可移動(dòng)文物，其中包括部分市政府批準(zhǔn)的優(yōu)秀歷史建筑。對(duì)于這部分既是優(yōu)秀歷史建筑又是登記不可移動(dòng)文物的建筑，其適用的法律法規(guī)既有2002年《保護(hù)條例》，又有2014年《上海市文物保護(hù)條例》。造成了保護(hù)建筑范圍重疊，管理職權(quán)交叉，法律適用各異。

上述問(wèn)題在《上海市文物保護(hù)條例》草案一審中曾引發(fā)了不少立法委員的爭(zhēng)議，二審中該問(wèn)題依舊是討論熱點(diǎn)之一?！渡虾Ｊ形奈锉Ｗo(hù)條例》草案一審修改中上海市法制委認(rèn)為，確定為不可移動(dòng)文物的優(yōu)秀歷史建筑，其保護(hù)與修繕的部門(mén)職責(zé)分工屬于政府內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)由政府根據(jù)本市實(shí)際依法加以調(diào)整。為此，《上海市文物保護(hù)條例》第43條附則規(guī)定“既是不可移動(dòng)文物又是優(yōu)秀歷史建筑的，由市人民政府依法確定相關(guān)部門(mén)管理職責(zé)，依照文物保護(hù)的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，共同做好保護(hù)工作”。對(duì)此有委員認(rèn)為，這一修改既是尊重歷史事實(shí)，又考慮到了現(xiàn)實(shí)狀況，同時(shí)，體現(xiàn)了文物保護(hù)法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。但上述規(guī)定沒(méi)有從根本上明確界定相關(guān)職責(zé)，實(shí)踐中存在審批與監(jiān)管不到位、多頭監(jiān)管的問(wèn)題。事實(shí)上，上海文管會(huì)、上海文物局作為市政府確定的文物管理機(jī)構(gòu)，其職能在實(shí)施中相對(duì)較弱。

目前，上海市人大正在修訂2002年《保護(hù)條例》。新出臺(tái)的《上海市優(yōu)秀歷史建筑和歷史風(fēng)貌保護(hù)條例(草案)》在突出對(duì)優(yōu)秀歷史建筑整體保護(hù)、活化利用的同時(shí)，也強(qiáng)化了優(yōu)秀歷史建筑的嚴(yán)管制度，強(qiáng)化突出所有人和使用人的保護(hù)責(zé)任，其中擅自拆除優(yōu)秀歷史建筑的罰款將由目前建筑重置價(jià)“三到五倍”調(diào)整為“五到十倍”。但問(wèn)題在于，2002年《保護(hù)條例》出臺(tái)時(shí)，國(guó)務(wù)院尚沒(méi)有頒布《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》。2008年，國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》。該條例第44條規(guī)定，拆除歷史建筑的，對(duì)個(gè)人處以10萬(wàn)元—20萬(wàn)元之間的罰款。雖然這個(gè)罰款明顯偏輕，但畢竟是上位法的規(guī)定。上海地方立法規(guī)定（草案）是突破上位法底線的。

另一方面，上述修改草案能看出2017年巨鹿路888號(hào)優(yōu)秀歷史建筑在眾目睽睽之下被拆除事件對(duì)立法的影響。當(dāng)時(shí)在長(zhǎng)達(dá)半年的拆除過(guò)程中，區(qū)政府相關(guān)職能部門(mén)未能及時(shí)制止。在該事件曝光后，區(qū)房管局依據(jù)2002年《保護(hù)條例》對(duì)業(yè)主處以三千萬(wàn)元的罰款并責(zé)令其恢復(fù)原狀。遺憾的是，由于原始材料大部分遺失，原有磚墻結(jié)構(gòu)已經(jīng)不能恢復(fù)，巨鹿路888號(hào)實(shí)際上是“消失”了。本事件雖然暴露政府監(jiān)管問(wèn)題，但可以發(fā)現(xiàn)公眾參與意識(shí)的覺(jué)醒在城市文化遺產(chǎn)保護(hù)中的力量與價(jià)值，絕對(duì)彌足珍貴。

上海悠久的歷史和近代輝煌的城市建設(shè)留下了大量珍貴的優(yōu)秀建筑遺產(chǎn)。這些具有地域特色的歷史建筑，體現(xiàn)了上海的城市特色和文化精神，也是上海不可移動(dòng)文物保護(hù)的主要對(duì)象。自上世紀(jì)90年代初期開(kāi)始，上海市政府注重針對(duì)歷史建筑保護(hù)的立法與管理工作，并取得一定的成效。展望未來(lái)，地方立法不僅要立足于本地特色，同時(shí)要深入研究上位法及相關(guān)法律法規(guī)，協(xié)調(diào)上下相關(guān)法規(guī)之間的關(guān)系，明確立法基礎(chǔ)，處理好關(guān)系各方利益的重大問(wèn)題。通過(guò)完善的法制建設(shè)，提升“城市文化遺產(chǎn)”保護(hù)的理念，處理好“城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展”與“文化遺產(chǎn)”保護(hù)的關(guān)系，以彰顯上海獨(dú)特的城市魅力。

李偉芳

華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院院長(zhǎng)，中國(guó)國(guó)際法學(xué)會(huì)理事，中國(guó)太平洋學(xué)會(huì)理事，中國(guó)文物學(xué)會(huì)法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì)專(zhuān)家委員，中國(guó)文物保護(hù)基金會(huì)法制專(zhuān)家組成員。曾在加拿大多倫多大學(xué)法學(xué)院、澳大利亞悉尼大學(xué)法學(xué)院、比利時(shí)新魯汶大學(xué)法學(xué)院、加拿大渥太華大學(xué)法學(xué)院擔(dān)任訪問(wèn)學(xué)者。主要教學(xué)與研究領(lǐng)域有國(guó)際公法學(xué)、比較環(huán)境法學(xué)、文化遺產(chǎn)法等。出版多部學(xué)術(shù)專(zhuān)著、教材、研究論文，主持或參加多項(xiàng)省部級(jí)研究項(xiàng)目及委托研究項(xiàng)目。