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仲裁條款的解釋原則與方法

來(lái)自香港法院的實(shí)踐

2021年第08期    作者:上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（上海國(guó)際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 4,223 次

編者按：仲裁條款的訂立目的之一是在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，促進(jìn)公平、迅速地通過(guò)仲裁解決爭(zhēng)議，避免爭(zhēng)議雙方不必要的開(kāi)支，這是目前國(guó)際上對(duì)仲裁條款目的的主流解釋?zhuān)彩窃诶斫馀c適用涉及法院與仲裁主管的相關(guān)法律程序問(wèn)題時(shí)有益的邏輯出發(fā)點(diǎn)。2021年8月，香港高等法院原訟庭在[2021] HKCFI 2503案中運(yùn)用上述方法審裁了一宗涉及香港《仲裁條例》第20條適用問(wèn)題的案件。本文將對(duì)本案予以簡(jiǎn)要評(píng)述，以饗讀者。

案件背景

2016年9月15日，原告K公司與被告G公司簽訂了一份施工合同（下稱(chēng)《合同》），約定K公司作為分包商，承接香港深水埗石硤尾邨第六期公共房屋發(fā)展項(xiàng)目（下稱(chēng)“項(xiàng)目”）的工地平整、排水和樁帽施工工程（下稱(chēng)“工程”）。該工程的業(yè)主方是香港房屋委員會(huì)，瑞安建筑工程有限公司（下稱(chēng)“瑞安公司”）是工程的總包方并與業(yè)主方簽訂了總包合同，G公司是瑞安公司的分包商。

K公司認(rèn)為，《合同》項(xiàng)下的工程已于2020年8月31日左右完成，但G公司錯(cuò)誤地從臨時(shí)支付證書(shū)（“IP Certificate 12”）所證明應(yīng)支付給K公司的金額中扣除了3,160,199.15美元，以及從另一份臨時(shí)支付證書(shū)（“IP Certificate 14”）所證明應(yīng)支付給K公司的金額中扣除了895,497.68美元，因此到期未支付的總金額為4,055,696.83美元。據(jù)此，K公司以G公司為被告向香港高等法院提起訴訟。

2021年2月9日，G公司向香港高等法院申請(qǐng)中止訴訟，理由是根據(jù)《合同》第8條所載的仲裁條款，應(yīng)將雙方之間的爭(zhēng)議提交仲裁。該條款的內(nèi)容是：“若在執(zhí)行分判合約的過(guò)程中，甲乙雙方在任何問(wèn)題上產(chǎn)生任何爭(zhēng)端或糾紛而不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，雙方可按照香港有關(guān)仲裁法例提交有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)解決，并在香港特別行政區(qū)進(jìn)行。而仲裁之裁決將是最終決定及對(duì)雙方具有約束力，除非雙方另有協(xié)定，否則在總工程合約完成或分判合約終止前皆不得進(jìn)行上述仲裁。”

香港高等法院的意見(jiàn)

香港高等法院原訟庭的Mimmie Chan法官審理了本案。她注意到，雙方對(duì)于法院在處理中止訴訟以提交仲裁的申請(qǐng)時(shí)應(yīng)適用的法律并無(wú)很大爭(zhēng)議。根據(jù)香港《仲裁條例》第20（1）條的規(guī)定，就仲裁條款的標(biāo)的向法院提起訴訟時(shí)，一方當(dāng)事人在不遲于其就爭(zhēng)議實(shí)體提出第一次申述時(shí)要求仲裁的，法院應(yīng)讓當(dāng)事人訴諸仲裁，除非法院認(rèn)定仲裁條款無(wú)效、不能實(shí)行或不能履行。在此基礎(chǔ)上，Mimmie Chan法官梳理了若干香港法院處理《仲裁條例》第20（1）條項(xiàng)下問(wèn)題時(shí)須遵循的司法先例：

第一，根據(jù)Tommy CP Sze & Co v Li & Fung (Trading) Ltd [2003] 1 HKC 418案的先例，就一方提出的第20（1）條抗辯，法院需要處理的4個(gè)問(wèn)題是：（1）雙方之間是否有仲裁條款；（2）系爭(zhēng)仲裁條款是否能夠被履行；（3）當(dāng)事人之間實(shí)際上是否存在爭(zhēng)議或分歧；（4）當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議或分歧是否屬于仲裁條款的范圍。

第二，根據(jù)PCCW Global Ltd v Interactive Communications Service Ltd [2007] 1 HKLRD 309案的先例，要求中止訴訟的申請(qǐng)人有義務(wù)提供表面證據(jù)，表明雙方受仲裁條款的約束。除非表面證據(jù)很明確表明雙方不應(yīng)受仲裁條款的約束，否則法院不應(yīng)試圖解決這一爭(zhēng)議，而應(yīng)中止訴訟以便由仲裁庭決定其管轄權(quán)。

第三，根據(jù)C v D [2021] HKCFI 1474案，關(guān)于一方當(dāng)事人是否遵守了仲裁條款中所約定的行使仲裁權(quán)的程序或條件，屬于仲裁的可受理性（admissibility）問(wèn)題，法院不應(yīng)處理這一問(wèn)題，因?yàn)檫@不涉及仲裁的管轄權(quán)問(wèn)題，而應(yīng)由仲裁庭來(lái)決定，且仲裁庭的這種決定具有終局性，法院不能審查。

Mimmie Chan法官認(rèn)為，在本案中，K公司和G公司之間就雙方在《合同》下存在仲裁條款并無(wú)異議，雙方之間顯然就關(guān)于根據(jù)《合同》是否有到期款項(xiàng)應(yīng)支付給K公司存在爭(zhēng)議，該爭(zhēng)議顯然也是履行《合同》過(guò)程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議，屬于仲裁條款的范圍。因此，Mimmie Chan法官認(rèn)為本案的爭(zhēng)議主要集中在系爭(zhēng)仲裁條款是否能夠被履行。就此，她進(jìn)一步歸納本案雙方之間的爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括：

1.該條款對(duì)仲裁解決爭(zhēng)議的約定是任意性的還是強(qiáng)制性的；

2.該條款的“但書(shū)”部分是否具有這樣的效果，即在總包合同履行完畢和《合同》終止之前，不能進(jìn)行仲裁。

關(guān)于第1個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)

K公司辯稱(chēng)，該條款使用了“可”（“may” or “can”）提交仲裁，而不是“須”（“shall” or “must”），這意味著雙方只有選擇仲裁的權(quán)利，而該條款并沒(méi)有剝奪K公司在法院起訴的權(quán)利。K公司認(rèn)為，根據(jù)《合同》和仲裁條款的正確解釋?zhuān)p方?jīng)]有強(qiáng)制通過(guò)仲裁解決爭(zhēng)議的意愿，因?yàn)橹俨脳l款約定在滿足“但書(shū)”所述的2個(gè)條件（即總包合同履行完畢和終止《合同》）之前，不應(yīng)啟動(dòng)仲裁。

對(duì)此，Mimmie Chan法官認(rèn)為，在China State Construction Engineering Corp Guangdong Branch v Madiford Ltd [1992] 1 HKC 320案中，Kaplan法官考慮了關(guān)于在仲裁條款中使“可”（“may”）的權(quán)威資料和文本，并認(rèn)為這并不減損當(dāng)事人之間達(dá)成仲裁條款意愿：一旦一方提起訴訟而另一方選擇了仲裁，比如通過(guò)提出中止訴訟申請(qǐng)的方式，提起訴訟的一方就有義務(wù)履行仲裁條款，因?yàn)橹俨脳l款中的“可以”一詞并不能使提起訴訟的一方有權(quán)通過(guò)提起法院訴訟來(lái)否定另一方的仲裁意愿。Mimmie Chan法官還分析了Guangdong Agriculture Co Ltd v Conagra International (Far East) Ltd HCA 3032/1992案、Hermes One Ltd v Everbread Holdings Ltd [2016] 1 WLR 4098案、Polytech Overseas Ltd v Grand Dragon International Holdings Co Ltd [2017] 3 HKLRD 258案等先例，認(rèn)為盡管“任何一方可將爭(zhēng)議提交有約束力的仲裁”的措辭是任意性的，但也給了一方當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交有約束力的仲裁的選擇，這種選擇的方式可以是要求已啟動(dòng)訴訟程序的一方將爭(zhēng)議提交仲裁來(lái)行使。

K公司還援引 IO of Wing Fai Building, Sui Wo Street v Golden Rise (HK) Project Co Ltd DCCJ 225/2016案和Thorn Security (Hong Kong) Ltd v Cheung Kee Fung Cheung Construction Co Ltd [2005] 1 HKC 252案來(lái)支持其主張，但Mimmie Chan法官認(rèn)為，這兩個(gè)先例與本案的事實(shí)是有區(qū)別的：在IO案中，涉案仲裁條款包括了明示約定和當(dāng)事人明示承認(rèn)“仲裁只是解決爭(zhēng)議的選擇之一”的內(nèi)容，任何一方未經(jīng)對(duì)方書(shū)面同意，不得單方面提起仲裁。在Thorn Security案中，系爭(zhēng)仲裁條款約定了雙方為解決爭(zhēng)議而設(shè)計(jì)的強(qiáng)制性框架，即首先向項(xiàng)目經(jīng)理送達(dá)爭(zhēng)議通知，讓他就爭(zhēng)議作出書(shū)面決定，決定被視作終局性決定，對(duì)雙方具有約束力，除非該決定被仲裁庭修改；任何一方“可”要求將爭(zhēng)議提交仲裁，并在收到項(xiàng)目經(jīng)理的決定之日起28日內(nèi)送達(dá)書(shū)面通知。但該案中，在項(xiàng)目經(jīng)理已經(jīng)作出決定后，被告沒(méi)有在28天內(nèi)將爭(zhēng)議提交仲裁，因此法院認(rèn)為這種情況下行使仲裁選擇權(quán)的條件應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格遵守。鑒于此，Mimmie Chan法官認(rèn)為，該兩先例不能適用于本案。

關(guān)于第2個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)

K公司認(rèn)為，仲裁條款必須根據(jù)上下文來(lái)解釋?zhuān)陀^上從整體上看，該條款不可能是一個(gè)仲裁條款，至少不可能是針對(duì)總包合同履行完畢或《合同》終止前產(chǎn)生的爭(zhēng)議。如果從強(qiáng)制仲裁的意義上講，這樣的仲裁安排會(huì)使《合同》無(wú)法實(shí)施，因?yàn)殡p方當(dāng)事人在《合同》的履行、應(yīng)支付的臨時(shí)款項(xiàng)、《合同》逾期和違約賠償?shù)呢?zé)任方面都可能會(huì)有爭(zhēng)議，而要求這些爭(zhēng)議只有在總包合同履行完畢和《合同》終止時(shí)才能進(jìn)行仲裁，顯然會(huì)給雙方造成困難，使《合同》無(wú)法實(shí)施。因此，K公司認(rèn)為該仲裁條款的目的只能是在該條款的“但書(shū)”部分中所述的兩個(gè)事件發(fā)生時(shí)，才給予當(dāng)事人對(duì)這些爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁的選擇權(quán)。此外，K公司還主張“但書(shū)”部分約定在總包合同履行完畢或《合同》終止之前不能進(jìn)行仲裁，也就是說(shuō)，在《合同》終止之前和總包合同履行完畢之前，《合同》履行過(guò)程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議可以通過(guò)訴訟的方式解決。

Mimmie Chan法官認(rèn)為，這個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)涉及仲裁條款的解釋問(wèn)題。對(duì)此，她認(rèn)為，仲裁條款的范圍應(yīng)在各方達(dá)成仲裁條款的背景下進(jìn)行解釋和說(shuō)明，而解釋的目的是為客觀地確定各方在達(dá)成仲裁條款時(shí)的意圖，只要仲裁的意圖足夠明確，就可以認(rèn)定仲裁條款存在，而解釋仲裁條款的現(xiàn)代方法是支持可仲裁性的推定和“一站式”裁決方法。在Fili Shipping Co Ltd and others v Premium Nafta Products Ltd [2007] BUS LR 1719案中，Hoffman法官對(duì)仲裁條款的解釋問(wèn)題作出如下評(píng)論：“作為理性的商人，各方很可能打算由同一個(gè)仲裁庭裁決他們已經(jīng)達(dá)成或打算達(dá)成的交易所產(chǎn)生的任何爭(zhēng)議。”當(dāng)然，這一推定可能會(huì)被反駁，而且在特定情況下不適用。例如，當(dāng)事人簽訂了多份相互關(guān)聯(lián)的協(xié)議，涉及一個(gè)全面且復(fù)雜的商業(yè)交易的不同方面，以及他們?cè)诓煌膮f(xié)議中以不同的方式表達(dá)了對(duì)管轄權(quán)和/或法律的選擇，約定了不同的解決爭(zhēng)端的方式。但在本案中，G公司和K公司之間的關(guān)系是承包商和分包商的關(guān)系，他們之間發(fā)生的糾紛都與執(zhí)行該等關(guān)系下的事務(wù)有關(guān)，涉及的是《合同》項(xiàng)下各自的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，包括K公司的施工義務(wù)和G公司支付工程款的義務(wù)，因此這類(lèi)合同的雙方為解決可能是同一爭(zhēng)議的不同方面問(wèn)題而設(shè)立單獨(dú)且不同的爭(zhēng)議解決程序是不尋常的。Mimmie Chan法官指出，從整體上看，本案的仲裁條款完全沒(méi)有提到訴訟，也沒(méi)有提到雙方的訴訟權(quán)利甚至是選擇訴訟的權(quán)利；如果有充分的理由在總包合同履行完畢和/或《合同》終止之前可以通過(guò)訴訟解決任何類(lèi)型的爭(zhēng)議，這通常會(huì)很明確地約定于合同中并對(duì)此明確說(shuō)明，但是《合同》或系爭(zhēng)仲裁條款中沒(méi)有這樣的約定。鑒于此，Mimmie Chan法官認(rèn)為從贊成由同一裁判機(jī)關(guān)進(jìn)行“一站式”審裁的角度出發(fā)，除非有非常明確的約定，否則法院不會(huì)將本案中的仲裁條款解釋為當(dāng)事人就本案爭(zhēng)議的不同部分在仲裁和訴訟之間作出了分配和選擇。

就系爭(zhēng)仲裁條款的“但書(shū)”部分，Mimmie Chan法官評(píng)論道，在香港使用的標(biāo)準(zhǔn)格式建筑合同中，通常會(huì)出現(xiàn)只有在建筑合同下的工程完成或基本完成后，或在分包合同終止后才開(kāi)始仲裁的約定。這種安排的目的是為了確保即使出現(xiàn)了爭(zhēng)議，承包商應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行工程，而不是使工程進(jìn)展停頓，從而導(dǎo)致有關(guān)合同的履行以及整個(gè)建筑項(xiàng)目中其他合同/分包合同的履行受到延誤。根據(jù)這樣的安排，除非直到合同履行完畢，或者雙方達(dá)成一致意見(jiàn)，否則不得啟動(dòng)仲裁。當(dāng)然，當(dāng)事人可以明確約定將特定的爭(zhēng)議排除在相關(guān)仲裁條款之外。在本案中，K公司認(rèn)為若將有關(guān)臨時(shí)付款和工期逾期的爭(zhēng)議推遲到工程完工和《合同》終止后處理是不公平的，但法院不能為雙方重寫(xiě)《合同》或仲裁條款，而且法院并不能掌握當(dāng)事人是否是基于一個(gè)有效的商業(yè)交換條件來(lái)達(dá)成這樣的安排。更何況，K公司完全可以依據(jù)G公司違反《合同》約定終止《合同》，并在此后啟動(dòng)仲裁程序解決爭(zhēng)議。此外，如果認(rèn)為有必要和適當(dāng)，雙方可以商議并約定從該仲裁條款中分離出有關(guān)工程指示的有效性或工期延長(zhǎng)的爭(zhēng)議，以便在特定時(shí)間內(nèi)通過(guò)仲裁以外的爭(zhēng)議解決程序來(lái)處理。在雙方?jīng)]有這樣約定的情況下，法院沒(méi)有理由偏離仲裁條款中明確約定的立場(chǎng)，也不能認(rèn)定“但書(shū)”部分如K公司所說(shuō)是不可實(shí)施的。

結(jié)論

基于上述分析，Mimmie Chan法官總結(jié)道：

首先，G公司在本案中沒(méi)有必要去證明該仲裁條款具有要求雙方對(duì)其爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁的效果，其義務(wù)只是提交存在仲裁條款的表面證據(jù)，而其已經(jīng)履行了這種義務(wù)。按照Hermes One案中所采用的分析，盡管該仲裁條款中使用了“可”字，但該條款的效果是如果在執(zhí)行或履行合同的過(guò)程中出現(xiàn)了任何爭(zhēng)議且雙方就這種爭(zhēng)議無(wú)法達(dá)成一致，此時(shí)若任何一方選擇仲裁，則另一方就必須就這種爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁。由于本案仲裁條款中使用了“可”字，《合同》的一方可以提起訴訟，但該條款給予另一方將爭(zhēng)議提交有約束力的仲裁機(jī)關(guān)進(jìn)行仲裁的選擇權(quán)，該選擇權(quán)可以通過(guò)要求提起訴訟的一方將爭(zhēng)議提交仲裁來(lái)行使，并為此提出明確的請(qǐng)求和/或相應(yīng)的中止訴訟申請(qǐng)，正如G公司在本案中所做的那樣。

其次，如果法院確信存在仲裁條款的表面證據(jù)，關(guān)于何時(shí)可以開(kāi)始仲裁的問(wèn)題，即當(dāng)事人是否必須等到總包合同履行完畢或《合同》因履行或違約而終止，以及這些事件是否已經(jīng)發(fā)生，是由仲裁庭決定的問(wèn)題，在本階段無(wú)需法院介入。

基于上述原因，Mimmie Chan法官批準(zhǔn)G公司的中止訴訟申請(qǐng)，并要求K公司向G公司支付反對(duì)中止訴訟申請(qǐng)失敗所產(chǎn)生的費(fèi)用。

簡(jiǎn)要評(píng)析

本案是香港法院適用香港《仲裁條例》第20條的最新實(shí)踐。香港《仲裁條例》第20條的規(guī)定來(lái)源于《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示范法》（下稱(chēng)《示范法》）第8條的規(guī)定，而《示范法》第 8條第（1）款又以《承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》第二條第（3）款為樣本，要求法院在受理與仲裁條款所設(shè)同一標(biāo)的事項(xiàng)的訴訟時(shí)，有義務(wù)讓各方當(dāng)事人訴諸仲裁，除非法院認(rèn)定仲裁協(xié)議無(wú)效、不能實(shí)行或不能履行。國(guó)際仲裁界將該條的規(guī)定稱(chēng)之為有效仲裁協(xié)議的“妨訴效力”或“消極效力”，即在符合一定條件的情況下，仲裁協(xié)議將排除法院對(duì)當(dāng)事人之間屬于仲裁協(xié)議范圍之內(nèi)爭(zhēng)議的管轄權(quán)。

由于《示范法》第8條本身并未對(duì)仲裁協(xié)議無(wú)效、不能實(shí)行或不能履行進(jìn)行明確規(guī)定，這賦予了法院在甄別仲裁協(xié)議是否無(wú)效、不能實(shí)行或不能履行以及當(dāng)事人間是否存在屬于仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭(zhēng)議等方面，在法律適用、審查方法（“全面審查”或“表面審查”）和審查標(biāo)準(zhǔn)方面有很大的自主權(quán)。根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)關(guān)于《示范法》的判例摘要，這些問(wèn)題主要涉及當(dāng)事人之間未達(dá)成仲裁協(xié)議、仲裁協(xié)議效力未轉(zhuǎn)讓于當(dāng)事人、仲裁協(xié)議的形式要件未具備、仲裁協(xié)議約定的仲裁程序啟動(dòng)條件未成就、仲裁事項(xiàng)不具有可仲裁性等。就審查方法而言，在一些《示范法》法域，如墨西哥、克羅地亞、西班牙、烏干達(dá)、肯尼亞和澳大利亞，法院傾向于全面審查標(biāo)準(zhǔn)；而在另一些法域，如印度、加拿大、中國(guó)香港等，則采用表面審查原則。

就香港法院處理上述問(wèn)題的實(shí)踐，如Mimmie Chan法官在本案中提及，香港法院通過(guò)若干先例已經(jīng)形成了較為完整的審查思路。除審查事項(xiàng)的四個(gè)方面和表面審查原則外，特別值得注意的是其近年來(lái)在仲裁條款解釋方法和可受理性事項(xiàng)識(shí)別方面的最新發(fā)展。就前者而言，除非另有明確約定，法院相信作為理性的商人，在涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)存在交織的多份不同的合同時(shí)，各方很可能打算由同一個(gè)裁判機(jī)關(guān)（forum）來(lái)裁決他們已經(jīng)達(dá)成或打算達(dá)成的交易所產(chǎn)生的任何爭(zhēng)議，即“一站式”解決。就后者而言，根據(jù)2021年5月的C v D [2021] HKCFI 1474案的先例，包括仲裁條款的前置程序是否完成、仲裁條款約定的提起、仲裁的條件是否滿足等，均屬于仲裁訴求的可受理性問(wèn)題，而非仲裁庭的管轄權(quán)問(wèn)題，且仲裁庭的這種決定具有終局性，法院不能審查。上述判例細(xì)化了《示范法》和香港《仲裁條例》下，法院與仲裁庭在認(rèn)定仲裁協(xié)議效力/爭(zhēng)議管轄權(quán)方面權(quán)力分配的方式，在更加具體的層面上協(xié)調(diào)法院與仲裁庭之間的關(guān)系。

目前，《中華人民共和國(guó)仲裁法（修訂）（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》）已經(jīng)正式發(fā)布?！墩髑笠庖?jiàn)稿》的一大亮點(diǎn)即借鑒《示范法》的新近發(fā)展結(jié)果，明確賦予仲裁庭對(duì)仲裁協(xié)議效力及其管轄權(quán)問(wèn)題的自主審查權(quán)，并將司法對(duì)仲裁協(xié)議效力的審查置于仲裁庭作出管轄權(quán)決定之后?！墩髑笠庖?jiàn)稿》同時(shí)保留了《仲裁法》第五條的規(guī)定，即當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外。但不同于《示范法》第8條，《征求意見(jiàn)稿》并未提及仲裁協(xié)議不能實(shí)行或不能履行的情形，亦未對(duì)法院訴訟案件的涉仲裁主管異議程序與仲裁庭管轄權(quán)異議程序之間的銜接作出規(guī)定，也未涉及法院對(duì)于仲裁庭作出的有關(guān)可受理問(wèn)題的決定是否屬于后續(xù)的司法審查范圍。在此背景下，本案所涉《示范法》機(jī)制下法院與仲裁庭在涉仲裁主管問(wèn)題和仲裁協(xié)議效力認(rèn)定方面權(quán)力分配及程序銜接的實(shí)務(wù)做法，以及香港法院對(duì)于仲裁條款的解釋方法，值得仲裁界關(guān)注和借鑒。