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《九民紀要》第118條對最高院〔2008〕10號批復再解釋之實務困境與解決途徑

2021年第10期    作者:郭強 潘澤瑛 劉建芳    閱讀 4,987 次

《九民紀要》第118條將法釋〔2008〕10號《最高人民法院關于債權人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務人申請破產(chǎn)清算案件如何的批復》（以下簡稱“10號批復”）中債務人有關人員的民事責任再解釋為侵權責任，并要求原告按照一般侵權責任構成承擔舉證義務。但實務中大量破產(chǎn)企業(yè)人員下落不明、賬簿丟失，致使原告客觀上無法證明損害結(jié)果因果關系成立，進而無法證明侵權責任因果關系成立。鑒于債務人有關人員為賬簿的控制一方，我們認為應當依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019）》（以下簡稱《新證據(jù)規(guī)定》）第九十五條，在其無正當理由拒不提交的情況下構成“證明妨礙”，應當承擔不利的訴訟后果。

一、問題的提出

為“統(tǒng)一裁判思路，穩(wěn)定社會合理預期”，最高院于2019年11月8日發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），對理論界、實務界存在爭議或分歧的法律適用問題以會議紀要的形式作出了新的理解，并力求統(tǒng)一適用規(guī)范。但因《九民紀要》內(nèi)容上的概括性，目前實務中依據(jù)《九民紀要》解釋適用10號批復又面臨新的困境。

以《九民紀要》第118條為例，為避免在破產(chǎn)程序中追究相關人員民事責任時以《公司法司法解釋（二）》第18條的規(guī)定追究相關人員責任，不當突破公司股東有限責任原則，該條對10號批復第3款中規(guī)定的“債務人的有關人員”及“其行為導致無法清算或造成損失”及“民事責任”作出新的解釋，將“民事責任”具體定位為侵權損害賠償責任。但是《九民紀要》的理解未考慮實務中進入破產(chǎn)程序后債務人有關人員認定及損害因果關系認定的復雜性，僅從理論角度進行了概括性區(qū)分，以致于在《九民紀要》正式發(fā)布后，此類案件在司法實踐中產(chǎn)生爭議。

（一）存在“同案不同判”的情況

通過中國裁判文書網(wǎng)檢索《九民紀要》發(fā)布后截至2021年7月全國各級法院判決，存在江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院、浙江省臺州市中級人民法院、臺州市椒江區(qū)人民法院、浙江省溫州市中級人民法院、浙江省三門縣人民法院、廣東省深圳市羅福區(qū)法院等法院共計120余起判決，均認定債務人有關人員不配合清算或未履行破產(chǎn)申請義務的行為與債權人債權全部無法受償之間存在因果關系，侵權行為人應當承擔全部損害賠償責任。但也有幾個類案判例判決駁回原告訴訟請求或酌定債權比例賠償。

（二）案件事實因缺乏證據(jù)難以徹底查清

按照《九民紀要》第118條的理解，管理人代表公司提起破產(chǎn)衍生訴訟追究債務人有關人員的民事責任，應該為侵權損害賠償責任。因無特別法律規(guī)定，在審理該類案件過程中適用一般侵權責任理論，要求作為管理人的原告承擔侵權構成要件的全部證明責任。

公司賬簿、會計憑證、合同等重要文件材料是證明債務人有關人員的侵權行為造成債權人債權損害因果關系的關鍵證據(jù)，甚至是唯一直接證據(jù)。在債務人有關人員未提供上述證據(jù)時，要查清債務人公司實際財產(chǎn)狀況是一個不可能完成的任務。故人民法院在審理此類案件中陷入缺乏關鍵證據(jù)，難以查清基本事實，卻又要進行事實認定的窘境。

（三）有些判決文書所傳遞的價值觀導向不符合社會普遍預期

北京市西城區(qū)人民法院類似案例以侵權行為與損害結(jié)果不存在因果關系為由判決駁回原告訴訟請求。該類判決一經(jīng)公開，便向社會傳達出即使債務人有關人員在公司經(jīng)營過程中違反《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《會計法》等規(guī)定，僅需當庭陳述賬簿丟失、不實際經(jīng)營公司，便可不承擔任何民事責任。上述判決內(nèi)容傳遞出的“保護違法者”傾向，遠不符合社會對“公正”“誠信”“法治”社會主義核心價值觀預期。

二、問題的分析

筆者認為，此類案件證據(jù)分布的特殊性導致在適用法律及法理論述上產(chǎn)生困難。

（一）此類破產(chǎn)衍生訴訟與一般侵權責任糾紛證據(jù)分布存在明顯區(qū)別，若嚴格按照一般侵權責任分配舉證責任，作為原告的管理人客觀上陷入舉證不能境地

關鍵證據(jù)公司賬簿、公司財產(chǎn)情況等能夠直接證明本案因果關系的關鍵證據(jù)均由債務人有關人員控制，提起訴訟的原告客觀上處于舉證困難的境地，與一般侵權案件在舉證難度上存在明顯區(qū)別。在《九民紀要》發(fā)布后，對該類案件的法律適用作出了顛覆式的理解，但針對該類案件的特殊情況目前不存在可以適用的特別規(guī)定，人民法院必須嚴格適用一般侵權責任的舉證責任分配模式。要求原告對該類案件因果關系達到高度蓋然性的證明標準，無異于要求原告完成一個客觀上根本無法完成的任務。

（二）此類案件因果關系表現(xiàn)形式復雜，不同于一般侵權案件，簡單適用一般侵權責任的必然因果關系理論或相當因果關系理論進行判定，得出的結(jié)論明顯不合理

一般侵權責任案件中判斷是否存在因果關系，針對不作為侵權行為依據(jù)“替代說”進行判斷，即“若行為人作為該行為，損害就不會發(fā)生，則該行為與損害結(jié)果之間存在因果關系”。但如前所述，原告在此類案件中天然處于舉證困難甚至無法舉證的境地，該侵權理論中“損害是否會發(fā)生”是原告客觀上無法完全直接證明的。同時，因債務人有關人員控制對己方不利的證據(jù)不會自行交出，“損害是否會發(fā)生”在這類案件中通常因缺乏證據(jù)直接證明而處于客觀上的不明狀態(tài)。人民法院或依據(jù)已有相關破產(chǎn)案件債權人受償率來推斷個案也不能完全受償，或認為原告無法證明侵權責任因果關系將違反“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的基本原則。

（三）《九民紀要》第118條嚴格區(qū)分了公司強制清算程序和破產(chǎn)清算程序的法律適用，但區(qū)分原理說服力不強，導致各地人民法院對10號批復規(guī)定中“債務人有關人員”的理解及其舉證責任各不相同

《九民紀要》第118條明確提出在適用10號批復第3款規(guī)定，判決債務人有關人員承擔責任時，不能適用《公司法司法解釋二》第十八條第二款的規(guī)定。法律適用的變革導致各級法院對于《九民紀要》“債務人有關人員”的理解不盡相同，舉證責任分配迥異。債務人有關人員的認定涉及兩個問題：如何認定債務人有關人員？認定債務人有關人員的舉證責任如何分配？《九民紀要》第118條均未對此予以明確。

三、問題的解決

針對上述困境，通過從本所代理的該類案件出發(fā)進行深入研究，并對各類判例及法律規(guī)定的對比分析研究，我們認為在現(xiàn)有法律框架內(nèi)通過以下方式來理解《九民紀要》第118條的內(nèi)容并合理適用法律，是解決上述困境的合理方式，是維護社會公正、法治的最佳途徑。

（一）確認《企業(yè)破產(chǎn)法》中“破產(chǎn)申請義務人”與“配合清算義務人”的主體范圍及舉證責任

破產(chǎn)衍生訴訟案件是管理人因債務人有關人員未履行破產(chǎn)申請義務或者配合清算義務而提起。部分案件中同時存在未履行破產(chǎn)申請義務及配合清算義務的情形?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第十五條明確規(guī)定了法定代表人為“配合清算義務人”，但對公司其他經(jīng)營管理人員如何認定并未詳述，對“破產(chǎn)申請義務人”的主體范圍則是完全未予明確，司法實踐中對前述主體范圍的理解也并不一致，對此筆者持以下觀點：

1．股份有限公司的董事、有限責任公司的股東是清算義務人

“清算義務人”由《民法典》第70條第二款予以了明確：“法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！惫P者認為，本條中的“董事”“理事”是指股份公司或社團法人的執(zhí)行機構成員，決策機構成員專指有限責任公司股東?！豆痉ā返?83條對此予以了呼應：“有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。”

2．破產(chǎn)申請義務人既包括清算義務人也包括清算人

《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第3款規(guī)定：“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產(chǎn)清算?！睂Υ藯l的解讀，筆者的觀點與重慶高院戴軍、劉杰在《公司無法清算下股東有限責任原則的“破”與“守”》一文中的觀點類似：依法負有清算責任的人是指清算義務人或清算組成員。在企業(yè)法人已解散但未組成清算組進行清算，發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)不足以清償債務的情況下，應當向人民法院提出破產(chǎn)清算申請的是清算義務人；在企業(yè)法人已解散且已組成清算組，發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)不足以清償債務的情況下，應當向人民法院提出破產(chǎn)清算申請的是清算組及其成員。對此，《公司法》第187條有呼應性規(guī)定：“清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。”

3．工商登記為有限責任公司股東或其他管理人員對其是否參與公司經(jīng)營管理應當承擔舉證責任

《企業(yè)破產(chǎn)法》第十五條規(guī)定了配合清算義務，同時指出配合清算義務人是指企業(yè)的法定代表人，經(jīng)人民法院決定可以包括企業(yè)的財務管理人員和其他經(jīng)營管理人員。此條配合清算義務未將股東明確列入，依據(jù)在于公司經(jīng)營權和所有權的分離，股東不必然保管著賬冊等資料。管理人在沒有接收到《企業(yè)破產(chǎn)法》第十五條規(guī)定的債務人資料狀態(tài)下，管理人也難以確定實際參與公司經(jīng)營管理的人員。筆者認為，鑒于證據(jù)分布不平衡，且有限責任公司股東普遍參與公司經(jīng)營管理的客觀狀態(tài)，在管理人舉證其為股東或管理人員的情況下，有限責任公司股東、有關人員認為其不參與經(jīng)營管理的，應當舉證予以證明。

（二）此類案件證據(jù)特殊分布可以適用新《民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第九十五條確定損害結(jié)果因果關系是否成立

1．新《證據(jù)規(guī)定》第九十五條與原規(guī)定相比，適用前提發(fā)生改變，更具有可操作性

新《證據(jù)規(guī)定》第九十五條由舊《證據(jù)規(guī)定》第七十五條修改而來。新《證據(jù)規(guī)定》對于證明妨礙規(guī)則表述為:“一方當事人控制證據(jù)無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立?！痹摫硎雠c舊《證據(jù)規(guī)定》第七十五條相比較，免除了非控制證據(jù)當事人對控制證據(jù)當事人是否控制證據(jù)的證明義務。

2．公司股東、法定代表人及有關人員為法定控制賬簿、會計憑證等重要證據(jù)材料的一方

《公司法》第一百六十三條、第一百七十一條，《會計法》第三條、第四條，《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條、第十一條、第十五條規(guī)定均賦予公司股東、法定代表人、財務人員、其他管理人員建立公司賬簿、規(guī)范公司財務制度、妥善保存公司財務資料、進入破產(chǎn)程序后及時移交公司賬簿等基本義務。公司股東、法定代表人及有關人員違背該基本義務可能造成公司與股東財務混同、公司財產(chǎn)不能獨立于股東、公司財產(chǎn)丟失或滅失、公司無法清算等問題。所以，在管理人未接管到公司任何資料的情況下，依據(jù)上述法律規(guī)定以及《證據(jù)規(guī)定》第十條第三項可以推定公司股東、法定代表人、財務人員、其他管理人員控制公司賬簿、會計憑證等重要證據(jù)資料。

3．債務人有關人員負有協(xié)力義務，在破產(chǎn)程序中即應當移交賬簿等重要資料，除因不可抗力或意外事件而滅失外，均構成證明妨礙

筆者認為，協(xié)力義務的存在是適用《證據(jù)規(guī)定》第九十五條的前提條件。破產(chǎn)清算程序中配合清算義務人即負有協(xié)力義務：將債務人賬簿、會計憑證、合同等重要材料向管理人移交?！蹲C據(jù)規(guī)定》第九十五條規(guī)定的“控制”是法定控制或推定控制，而非事實控制，否則新《證據(jù)規(guī)定》所作的文字修改就失去了意義。本條規(guī)定的“正當理由”是判斷行為人有無過錯，若配合清算義務人無法移交財務賬冊等資料是因為不可抗力或意外事件，則無需承擔責任，故不適用本條；若因故意或過失導致無法移交，則適用本條并承擔民事責任。本條規(guī)定的“拒不提交”是指控制證據(jù)一方有協(xié)力義務在先，應當提交證據(jù)而“拒不提交”才適用本條。

在破產(chǎn)衍生訴訟中，賬簿、會計憑證等重要材料事實上均由配合清算義務人控制，而非作為管理人的原告控制。當管理人作為原告，因債務人無法清算對債務人有關人員提起破產(chǎn)衍生之訴時，有關人員違反《企業(yè)破產(chǎn)法》配合清算義務或破產(chǎn)申請義務的行為已經(jīng)發(fā)生。有關人員沒有正當理由拒不提交應由其控制的賬簿、會計憑證、合同等重要文件，在此類破產(chǎn)衍生訴訟中，事實上已經(jīng)構成證明妨礙。

4．當侵權行為人構成證明妨礙，適用新《證據(jù)規(guī)定》第九十五條，則侵權行為人侵權行為與公司債權人債權總額之間存在損害因果關系

在侵權行為人控制關鍵證據(jù)公司賬簿等材料，而又無正當理由拒不提交的，適用新《證據(jù)規(guī)定》第九十五條認定“該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人”，即債務人在被債權人申請破產(chǎn)時資大于債的主張成立，侵權行為人侵權行為與公司債權人債權總額之間存在財產(chǎn)損害因果關系，此時侵權行為人應當對債權人債權總額承擔損害賠償責任。

四、建議在《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂中完善違反法律規(guī)定的民事責任

《九民紀要》第118條在實務中引起了極大爭議。目前該類破產(chǎn)衍生訴訟極具特殊性，并且缺乏相應的法律規(guī)定，以司法解釋或立法的方式來對該類訴訟進行規(guī)范，是一種有效路徑。

1．明確《企業(yè)破產(chǎn)法》中破產(chǎn)申請義務、配合清算義務的法定賠償責任，以避免利用公司有限責任惡意逃廢債的情況出現(xiàn)

為保障《企業(yè)破產(chǎn)法》第十一條、第十五條的實施，該法第一百二十六條、第一百二十七條賦予司法機關罰款拘傳的權利，第一百三十一條以及《刑法》第一百六十二條之一規(guī)定了觸犯刑事應受到的處罰，卻恰恰沒有規(guī)定民事責任。

筆者在裁判文書網(wǎng)上檢索到第一百二十六條共有25篇裁判文書，第一百二十七條共有59篇裁判文書。上海市因隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪被判處刑罰的僅有5個案例。相對于實務中賬冊丟失的破產(chǎn)案件數(shù)量，真可謂九牛一毛?？梢妰H通過司法處罰或刑事處罰，效果并不理想。

從維護《企業(yè)破產(chǎn)法》實施的角度出發(fā)，我們認為未履行“配合清算義務”或“破產(chǎn)申請義務”對應的民事責任應當在《企業(yè)破產(chǎn)法》中予以明確。

2．制定司法解釋明確相關責任人員的舉證責任，統(tǒng)一司法認定

考慮到無法清算導致的破產(chǎn)衍生訴訟的特殊性及債務人有關人員保管賬冊的法定義務，筆者認為應當以《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋的形式將“賬冊丟失”“債權人申請公司破產(chǎn)時的資產(chǎn)情況”等公司經(jīng)營管理人員以外的人員無法獲知的事實的舉證責任分配給債務人有關人員承擔。

《九民紀要》發(fā)布的目的是為了統(tǒng)一裁判思路，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力。但在實務中，因無法清算導致的破產(chǎn)衍生訴訟卻讓具體案件的審理陷入困境。筆者認為，人民法院對《九民紀要》第118條的解讀以及對法律、司法解釋的理解與適用，都應從維護《企業(yè)破產(chǎn)法》順利實施的基本原則出發(fā)，平衡債權人與債務人利益，維護公平、誠信、法治的社會營商環(huán)境，為中國經(jīng)濟長期穩(wěn)定向好發(fā)展提供應有的法治保障。

郭強 上海星秀律師事務所主任，上海律協(xié)證券業(yè)務研究委員會委員，中證中小投資者服務中心公益律師

業(yè)務方向：公司法、證券法、破產(chǎn)法

潘澤瑛 上海星秀律師事務所律師 

業(yè)務方向：公司法、證券法、破產(chǎn)法

劉建芳 上海星秀律師事務所實習人員