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香港特別行政區(qū) 競爭法的新近進展羅沛然

2013年第07期    作者: 詹鋌鏘    閱讀 9,608 次

　香港經(jīng)歷20多年的討論和爭議，終在2012年6月訂立競爭法，預(yù)計于2014年全面實施。本文旨在解釋香港特別行政區(qū)《競爭條例》（香港法律第619章）（下稱 “《條例》”）的立法背景、主要條文和特點、執(zhí)法模式、與其他地區(qū)（特別是中國內(nèi)地）競爭法/反壟斷法的差別等。

《條例》的立法背景

　　早在殖民地年代的1992年，香港總督彭定康已在其第一份施政報告中提出要檢討香港的競爭環(huán)境和相關(guān)政策。香港的消費者委員會隨即在1993年開始對下列十四個行業(yè)作出調(diào)查：一、銀行；二、廣播；三、電訊；四、私人住宅物業(yè)；五、汽車用油、柴油和液化天然氣市場；六、熱水爐和煮食用燃油；七、零售食物和家居必需品；八、易辦事轉(zhuǎn)賬卡網(wǎng)絡(luò)付款系統(tǒng)；九、付運協(xié)議（shipping line agreements）；十、美容業(yè)；十一、教科書；十二、升降機維修；十三、生豬定價；十四、校內(nèi)飲品供應(yīng)。1996年11月，消費者協(xié)會發(fā)表報告，建議香港應(yīng)制定跨行業(yè)的競爭法。由于接近主權(quán)回歸的日子，港英政府沒有處理消費者委員會的報告。直至1997年12月，特區(qū)政府才成立競爭政策咨詢委員會（下稱“競咨會”），由財政司司長擔(dān)任主席，專責(zé)檢討與競爭有關(guān)并對政策或制度有重大影響的事宜，以及研究公營和私營機構(gòu)需要在哪些范疇引入更多競爭。競咨會在1998年5月發(fā)表《競爭政策綱領(lǐng)》，否決了制定跨行業(yè)競爭法的建議。然而，由于特區(qū)政府難以有效地對競咨會接獲的投訴展開深入調(diào)查，故無法斷定市場是否存在某些反競爭行為。此外，特區(qū)政府不能對違規(guī)行為施加適當懲處，阻遏該等行為重現(xiàn)；即使投訴成立，也沒有任何機制讓受反競爭行為影響的人士申索損害賠償。后來，特區(qū)政府于2006年重新考慮，就制定跨行業(yè)競爭法咨詢公眾。當時的公眾意見顯示，社會對此十分支持，但商界（特別是中小企業(yè)）擔(dān)心新競爭法可能影響業(yè)務(wù)。2008年，特區(qū)政府再就競爭法建議主要內(nèi)容，包括規(guī)管架構(gòu)、受禁止行為、違法行為會受到的懲處、提出私人訴訟的權(quán)利，以及給予豁免和豁除受競爭法規(guī)限的準則和機制，進行另一輪公眾咨詢。當時大多數(shù)的公眾意見表示支持訂立相關(guān)法例及詳細建議。

　　于是，特區(qū)政府展開相關(guān)立法工作，并于2010年6月向立法會提交《競爭條例草案》作審議。該條例草案采納了歐盟、英國、澳洲、新加坡和馬來西亞所采用的國際主流模式，在某些方面與美國的反托拉斯法，內(nèi)地的《反壟斷法》和臺灣地區(qū)的《公平交易法》不同。在長達兩年的立法過程中，來自商界的立法會議員強烈反對通過《競爭條例草案》，反而由地方直選產(chǎn)生的立法會議員大多支持特區(qū)政府的條例草案。最終，特區(qū)政府在商界議員的壓力下，于2011年10月大幅修訂了《競爭條例草案》，向商界作出了多項讓步，《競爭條例草案》始于2012年6月獲立法會三讀通過，結(jié)束了接近二十年就應(yīng)否制定跨行業(yè)競爭法的爭論。

《條例》涵蓋的對象

　　一般而言，所有成熟的競爭法體系都由三大支柱組成，分別禁止三大類業(yè)務(wù)實體的反競爭行為。香港的《條例》也不例外。在探討該三大類反競爭行為之前，我們需要理解法律名詞“業(yè)務(wù)實體”（undertaking）的含義。與歐盟和英國的條文一樣，《條例》只規(guī)管業(yè)務(wù)實體的反競爭行為，并非禁止所有反競爭行為。因此，“業(yè)務(wù)實體”的定義直接影響《條例》涵蓋的范圍?！稐l例》第2（1）條將“業(yè)務(wù)實體”定義為任何從事經(jīng)濟活動的實體（不論其法定地位或獲取資金的方式），包括從事經(jīng)濟活動的自然人（any entity, regardless of its legal status or the way in which it is financed, engaged in economic activity, and includes a natural person engaged in economic activity）。根據(jù)此定義，在判斷某實體的行為是否構(gòu)成“經(jīng)濟活動”而須受《條例》規(guī)管時，須按該實體的行為本身作個別考慮，其法律地位并非關(guān)鍵考慮因素。換言之，公營機構(gòu)，包括政府部門，都有可能因為從事經(jīng)濟活動而被納入《條例》的規(guī)管范圍。該定義在歐盟和英國已沿用多年，而且歐盟和英國的案例亦顯示公營機構(gòu)的確有機會從事妨礙、限制或扭曲市場競爭的經(jīng)濟活動。然而，特區(qū)政府以公營部門的活動差不多均為非經(jīng)濟活動為理由，一刀切將法定團體（statutory body）排除在《條例》的規(guī)管范圍之外，除非行政長官會同行政會議依據(jù)《條例》第5條信納以下條件均獲符合的情況下，才可就一個法定團體訂立獨特的競爭規(guī)例：

　　1.該法定團體正從事的經(jīng)濟活動，與另一業(yè)務(wù)實體存在直接競爭；

2.該法定團體的經(jīng)濟活動，正在影響特定市場的經(jīng)濟效率；

3.該法定團體的經(jīng)濟活動，并非直接與提供主要公共服務(wù)或施行公共政策有關(guān)；及

4.沒有其他異常特殊而且強而有力的公共政策理由支持不訂立該規(guī)例。

　　這一安排的背后理念和《中華人民共和國反壟斷法》總則第八條與第五章明確禁止行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的前提，可謂有天壤之別。另見《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條。

《條例》的三大支柱

　　正如前述，《條例》的三大支柱分別禁止三大類業(yè)務(wù)實體的反競爭行為。在定義這三大類業(yè)務(wù)實體的反競爭行為方面，《條例》跟前述的國際主流模式分別不大?！稐l例》第6條的第一行為守則會規(guī)管經(jīng)協(xié)調(diào)的經(jīng)濟活動，意即多于一個業(yè)務(wù)實體參與合謀的經(jīng)濟活動，從而妨礙、限制或扭曲市場競爭（An undertaking must not (a) make or give effect to an agreement; (b) engage in a concerted practice; or (c) as a member of an association of undertakings, make or give effect to a decision of the association, if the object or effect of the agreement, concerted practice or decision is to prevent, restrict or distort competition in Hong Kong）。最明顯的例子莫過于兩個業(yè)務(wù)實體共同協(xié)議同一個市場的產(chǎn)品價格。這可比照《中華人民共和國反壟斷法》總則第三（一）條和第二章有關(guān)對“壟斷協(xié)議”的規(guī)范，主要分別只在于反壟斷法的條文細節(jié)寫得比《條例》具體，但給予國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)去認定什么構(gòu)成“壟斷協(xié)議”的權(quán)力（見反壟斷法第十三（六）、十四（三）和十五（七）條）則大大增加了該法例的不確定性。

　　《條例》第21條的第二行為守則會規(guī)管濫用相當程度的市場權(quán)勢的經(jīng)濟活動，意即一個或多于一個業(yè)務(wù)實體濫用其在一個市場上的主導(dǎo)地位，從而操控價格或妨礙其他競爭者進入同一個市場（An undertaking that has a substantial degree of market power in a market must not abuse that power by engaging in conduct that has as its object or effect the prevention, restriction or distortion of competition in Hong Kong）。這可比照《中華人民共和國反壟斷法》總則第三（二）條和第三章有關(guān)對“濫用市場支配地位”的規(guī)范，也可比照《中華人民共和國反不正當競爭法》在第六、第十一與第十二條規(guī)定的反不正當競爭。同樣地，《條例》和反壟斷法的分別主要是后者的條文細節(jié)寫得比前者具體，但給予國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)去認定什么構(gòu)成“濫用市場支配地位的行為”的權(quán)力（見反壟斷法第十七（七）條）便大大增加了該法的不確定性。

　　《條例》附表7的合并守則會規(guī)管具有或相當可能具有嚴重削弱競爭效果的合并或收購，但只適用于《電訊條例》所指傳送者牌照的相關(guān)合并或收購事宜。這等規(guī)則可比照《中華人民共和國反壟斷法》總則第三（三）條和第四章有關(guān)對“經(jīng)營者集中”的規(guī)范。然而，《條例》的合并守則的適用范圍則明顯的比較狹小，而且兩者的條文分別頗大。

　　《條例》將第一行為守則和第二行為守則統(tǒng)稱為“行為守則”，而“行為守則”加上合并守則便組成“競爭守則”。

行為守則的概括禁止條文

　　在行為守則下，任何商業(yè)行為，包括在香港境外地方作出的行為，如其目的（object）或效果（effect）為妨礙、限制或扭曲在香港的競爭，均受《條例》規(guī)限。見《條例》第7條。換言之，如沒有這樣的目的或效果，行為本身并不違反《條例》。然而，有這樣的目的或效果的經(jīng)濟活動層出不窮，要法律草擬者列出有這樣的目的或效果的經(jīng)濟活動的清單是一項不可能完成的任務(wù)。因此，行為守則只包含一些概括禁止條文，但這并不代表業(yè)務(wù)實體將難以理解行為守則的內(nèi)容，原因有二：一是因為新成立的競爭事務(wù)委員會（Competition Commission）（下稱“競委會”）需要就該會期望會以何方式詮釋和執(zhí)行行為守則發(fā)出公開的指引（見《條例》第35條），這些指引在法律程序中可被接納為呈堂證據(jù)，成為法庭裁決時的重要考慮；二是因為歐盟、英國、澳洲、新加坡以至北美洲長年累月的案例和經(jīng)驗對香港都有重要的參考價值。一般來說，業(yè)務(wù)實體不難獲得充足的法律意見去判斷其經(jīng)濟活動有沒有抵觸行為守則。

《中華人民共和國反壟斷法》第二條對該法規(guī)定的適用的描述與《條例》第7條相類似，也包含在境外但對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的壟斷行為。反壟斷法的條文具強原則性，需要配套實施細則確定如何操作執(zhí)行。反壟斷法第九條設(shè)立國務(wù)院反壟斷委員會，其職責(zé)包括制定、發(fā)布反壟斷指南。這一指南對反壟斷法的實施具指導(dǎo)作用。

行為守則的一般豁免

　　《條例》的附件1列出了行為守則的一般豁免（General Exclusions）。一般而言，如有關(guān)經(jīng)濟活動會提升香港整體經(jīng)濟效率，令整體經(jīng)濟受益，并同時容讓消費者公平地分享所帶來的利益等，行為守則便不適用于這些活動。如有關(guān)經(jīng)濟活動的目的是為了遵守由或根據(jù)在香港實施的法律施加的規(guī)定，則這些經(jīng)濟活動也不受行為守則規(guī)管。這可比照《中華人民共和國反壟斷法》第十五條關(guān)乎壟斷協(xié)議的豁免和第十七條就具有市場支配地位的經(jīng)營者的“有正當理由”的市場行為的豁免。

　　另外，《條例》亦訂立了“低額”模式安排。在此安排下，凡低于若干準則(通常表述為協(xié)議所涉各方的總計市場占有率或營業(yè)額)的協(xié)議，一般視為不會對競爭造成顯著影響，競爭規(guī)管機構(gòu)因而不會執(zhí)法規(guī)管。在《條例》下，簽訂協(xié)議的業(yè)務(wù)實體如在上一財政年度(如無財政年度，則以上一公歷年為準) 的總計營業(yè)額不超過兩億港元，它們所訂立的所有協(xié)議，如不涉及嚴重反競爭行為，會豁免于第一行為守則的適用范圍之外。而營業(yè)額不超過四千萬港元的業(yè)務(wù)實體的行為，將不包括在第二行為守則的適用范圍之內(nèi)，理據(jù)是這些業(yè)務(wù)實體不大可能在市場中具有相當程度的市場權(quán)勢，其行為不大可能會構(gòu)成濫用市場權(quán)勢，以致對競爭構(gòu)成顯著影響?！吨腥A人民共和國反壟斷法》現(xiàn)未有類似“低額”模式的政策、法規(guī)或機制。

執(zhí)法工作和補救方法

　　在歐盟和英國，其競爭法執(zhí)法機關(guān)集調(diào)查、檢控、裁決大權(quán)于一身，意即警察、檢控官和法官的角色都由同一機關(guān)扮演。當?shù)氐臉I(yè)務(wù)實體被執(zhí)法機關(guān)裁定違反當?shù)馗偁幏ê笥袡?quán)向法院提出上訴，而執(zhí)法機關(guān)便需要在上訴的法律程序中扮演檢控官的角色。香港則采用了截然不同的司法執(zhí)行模式，競委會可因應(yīng)接獲的投訴、主動或按政府或法庭轉(zhuǎn)介，調(diào)查反競爭行為和向競爭事務(wù)審裁處（Competition Tribunal）提出開展法律程序。競爭事務(wù)審裁處會設(shè)立在司法機構(gòu)下，和高等法院原訟法庭同級別，負責(zé)聆訊和審理競委會提出涉及競爭事宜的強制執(zhí)行個案（enforcement）、私人訴訟（private actions），以及覆核（review）競委會的裁定（見《條例》第10部）。競委會只有調(diào)查和檢控的權(quán)力，審判權(quán)則會由競爭事務(wù)審裁處行使。審裁處有權(quán)就違反競爭守則采取一系列補救方法，包括：向違反競爭守則的業(yè)務(wù)實體判處罰款，上限為每一違反年中本地營業(yè)額的百分之十，為期最長三年。如違反行為持續(xù)多于三年，則以營業(yè)額最高的三個違反年為準；向受屈各方判給損害賠償；于調(diào)查或法律程序進行期間發(fā)出臨時禁制令；終止或更改協(xié)議或合并；以及向?qū)е略斐蛇`反競爭守則的董事及其他人發(fā)出取消資格令。審裁處只可因應(yīng)競委會的申請施加罰款（見《條例》第6部）。

　　除在競爭事務(wù)審裁處提起法律程序外，競委會可因應(yīng)違規(guī)行為的嚴重程度發(fā)出告誡通知（warning notice）或違章通知書（infringement notice），讓涉事的業(yè)務(wù)實體有機會在競委會提出檢控前更正其違規(guī)行為（分別見《條例》第4部第4分部和第2分部）。另外，跟多國的競爭法體系一樣，《條例》設(shè)立了“寬待協(xié)議”（leniency agreement）的制度，讓提供重要證據(jù)的告密業(yè)務(wù)實體或其雇員免受《條例》下的責(zé)任，使競委會更容易獲得足夠證據(jù)揭露反競爭集團（見《條例》第4部第3分部）。

　　香港競委會的成員已于2013年4月26日由行政長官任命。競委會的首要工作是擬備規(guī)管指引。而競爭事務(wù)審裁處預(yù)計于2013年8月任命，并開始訂立規(guī)限審裁處的常規(guī)和程序的規(guī)則。這些工作需約一年時間完成?！稐l例》的全面實施與執(zhí)行應(yīng)是自2014年開展。

　　《中華人民共和國反壟斷法》下的反壟斷工作雖由國務(wù)院反壟斷委員會負責(zé)組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)，但具體行政執(zhí)法工作則分別由國家工商行政管理總局、國家發(fā)展和改革委員會和商務(wù)部擔(dān)當。國家工商總局負責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的反壟斷執(zhí)法，但價格壟斷行為除外。國家發(fā)改委則是負責(zé)與價格壟斷行為有關(guān)的執(zhí)法。商務(wù)部的職權(quán)是對經(jīng)營者集中行為（包括某些對中國市場產(chǎn)生影響的并購）進行審查。

私人訴訟

　　最后值得一提的是私人訴訟的權(quán)利?！陡偁帡l例草案》最初推出時訂明，除政府通過競委會執(zhí)法外，《競爭條例草案》亦容許因違反行為守則的行為蒙受損失或損害的人提出私人訴訟。相關(guān)人士可在審裁處、上訴法庭或終審法院裁定某行為違反行為守則后作出“后續(xù)”訴訟，亦可作出“獨立”訴訟，要求就某項相關(guān)行為作出裁決及補救。但在審議《競爭條例草案》時，商界強烈反對有關(guān)建議，而特區(qū)政府亦作出讓步，撤銷了提出“獨立”私人訴訟的權(quán)利，但亦保留蒙受損失或損害人士就經(jīng)裁定的違法行為提出“后續(xù)”（follow-on）私人訴訟的權(quán)利（見《條例》第7部）。

《中華人民共和國反壟斷法》第五十條規(guī)定：經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。該條文明確了實施壟斷行為的經(jīng)營者須承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院后于2012年5月出臺司法解釋，規(guī)定了人民法院審理反壟斷民事訴訟的框架。反壟斷法與最高人民法院的司法解釋并未把反壟斷民事訴訟限制為行政執(zhí)法的后續(xù)訴訟。這是比較可取的做法?！?