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2015年“投資者-東道國” 爭(zhēng)端解決機(jī)制的實(shí)踐與發(fā)展（下）
2017年第02期 作者:上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)商事仲裁研究中心 閱讀 14,608 次
總體上看，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織（United Nations Conference on Trade and Development, “UNCTAD”）發(fā)布的以針對(duì)2015年全球ISDS實(shí)踐及發(fā)展的專題研究報(bào)告（“《報(bào)告》”），投資者與東道國之間的投資爭(zhēng)議主要涉及投資者待遇標(biāo)準(zhǔn)、征收及征收補(bǔ)償?shù)葐栴}。在國際投資條約尚未有統(tǒng)一的解釋規(guī)范的情況下，對(duì)個(gè)案的解讀有利于投資者把握國際投資條約可能引起的爭(zhēng)議類型和訴辯方向，具有一定的實(shí)踐和研究?jī)r(jià)值。下表將對(duì)《報(bào)告》中收錄的案件實(shí)體問題及仲裁庭裁決要旨予以介紹。
| 類別 |
案件名稱 |
法律適用 |
裁決要旨 |
| 什么是“國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)” |
Clayton/Bilcon v. Canada |
《北美自由貿(mào)易協(xié)定》 |
仲裁庭多數(shù)意見認(rèn)為，北美自由貿(mào)易協(xié)定第1105條中記載的 “公平合理待遇標(biāo)準(zhǔn)”及“完全保護(hù)與安全標(biāo)準(zhǔn)”并非自動(dòng)適用的、高于“國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”的保護(hù)措施。仲裁庭應(yīng)當(dāng)關(guān)注個(gè)案的特殊性，對(duì)“國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”作出符合案件情況的解讀，并應(yīng)認(rèn)識(shí)到：程序不公和結(jié)果不公都構(gòu)成違約。該案中，仲裁庭多數(shù)意見認(rèn)為，東道國政府在投資項(xiàng)目審批過程中，采取了“史無前例”的評(píng)估方法，誤導(dǎo)投資者承擔(dān)巨額的報(bào)批費(fèi)用，構(gòu)成違約。 |
| 國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)與東道國的執(zhí)法行為 |
Al Tamimi v. Oman |
《阿曼-美利堅(jiān)合眾國自由貿(mào)易協(xié)議》 |
仲裁庭認(rèn)為，對(duì)《阿曼-美利堅(jiān)合眾國自由貿(mào)易協(xié)議》第10.5條記載的“國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”的解讀不應(yīng)采取解讀其它國際條約時(shí)所采用的較為寬松的解讀方式，而《阿曼-美利堅(jiān)合眾國自由貿(mào)易協(xié)議》第10.10條及第17章“環(huán)境”的有關(guān)內(nèi)容表面，兩國政府重視環(huán)境法規(guī)的執(zhí)行。因此，即便東道國在環(huán)境法規(guī)方面給出了誤導(dǎo)性建議，該等行為亦不構(gòu)成違反“國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”。 |
| 公平公正待遇 ——合法期待 |
Awdi v. Romania |
《羅馬尼亞－美利堅(jiān)合眾國雙邊投資協(xié)議》 |
羅馬尼亞議會(huì)以立法的形式確認(rèn)政府與投資者所訂立的私有化合同，后該法律被羅馬尼亞憲法法院認(rèn)定違憲，該項(xiàng)法律被議會(huì)所廢除。對(duì)此，仲裁庭認(rèn)為，該法律被廢除后，羅馬尼亞政府沒有盡全部合理努力以執(zhí)行私有化合同，政府本可以通過無需合憲性審查的組織法的形式確認(rèn)投資者所享有的合同權(quán)利。 |
| 公平公正待遇——東道國投資環(huán)境與投資者盡職調(diào)查 |
Mamidoil v. Albania |
《阿爾巴尼亞－希臘雙邊投資協(xié)議》 |
仲裁庭認(rèn)為，公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)并不意味著投資者權(quán)益高于東道國自身的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)利益。在解釋公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮東道國的具體國情，即使投資者可以合理期待東道國履行國際條約下的義務(wù)，投資者也無權(quán)要求每個(gè)東道國提供的投資環(huán)境具有同等的穩(wěn)定性；投資者在考慮投資前，即應(yīng)通過盡職調(diào)查了解東道國投資環(huán)境。仲裁庭裁決，阿爾巴尼亞政府限縮投資地經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍的做法，沒有違反雙邊投資協(xié)定。 |
| 類別 |
案件名稱 |
法律適用 |
裁決要旨 |
| 執(zhí)法不公——破產(chǎn)程序中的司法行為 |
Cake v. Hungary |
《匈牙利－葡萄牙雙邊投資協(xié)議》 |
投資者認(rèn)為，布達(dá)佩斯城市法院未經(jīng)聆訊債權(quán)人與債務(wù)人而即告投資企業(yè)破產(chǎn)，剝奪了投資企業(yè)獲得重組的期待利益。依照匈牙利法律，投資企業(yè)作為債務(wù)人有權(quán)參與法院組織的破產(chǎn)聆訊，但匈牙利破產(chǎn)法院仍然拒絕了債務(wù)人的聆訊請(qǐng)求。仲裁庭遂對(duì)匈牙利法院拒絕聆訊的理由進(jìn)行了合理性審查，并認(rèn)定布達(dá)佩斯城市法院的決定失當(dāng)，構(gòu)成對(duì)投資者的執(zhí)法不公。 |
| 對(duì)投資的不合理干預(yù) |
Belokon v. Kyrgyzstan |
《吉爾吉斯斯坦-拉脫維亞雙邊投資協(xié)議》 |
投資者所投資的吉爾吉斯斯坦某銀行受吉爾吉斯斯坦中央銀行臨時(shí)行政令影響，該銀行董事會(huì)和管理層被該國中央銀行指派的臨時(shí)管理人接管，投資者試圖向吉爾吉斯斯坦法院訴訟，均未成功。仲裁庭認(rèn)為，盡管吉爾吉斯斯坦法院對(duì)法律的解讀清楚無誤，但吉爾吉斯斯坦的相關(guān)法律違反了《吉爾吉斯斯坦-拉托維爾雙邊投資協(xié)定》，構(gòu)成對(duì)投資的不合理限制。 |
| 國民待遇原則與“同類情境”的評(píng)判要素 |
Clayton/Bilcon v. Canada |
《北美自由貿(mào)易協(xié)定》 |
投資者稱加拿大政府未給予其國民待遇，政府在審核投資項(xiàng)目上施加了過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)；加拿大政府辯稱，何為“同類情境”應(yīng)當(dāng)參考邦聯(lián)政府與省政府聯(lián)合評(píng)估機(jī)制所面臨的情境。仲裁庭認(rèn)為，加拿大政府對(duì)“同類情境”的理解過于狹隘，對(duì)《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1102條所稱的“同類情境”的解讀，并不限于其他自由貿(mào)易協(xié)議的解釋路徑，如“同類產(chǎn)品”。 |
| “保護(hù)傘條款”與國內(nèi)法 |
Khan Resources v. Mongolia |
《能源憲章條約》 |
仲裁庭認(rèn)為，能源憲章條約內(nèi)的“保護(hù)傘條款”使東道國有責(zé)任遵守與投資者約定的任何義務(wù)，包括遵守東道國國內(nèi)法律規(guī)范的義務(wù)。 |
| 東道國提出補(bǔ)償要約是否會(huì)影響征收行為合法性認(rèn)定？ |
Tidewater v. Venezuela |
《巴巴多斯-委內(nèi)瑞拉雙邊投資協(xié)議》 |
投資者稱其在委內(nèi)瑞拉的投資遭到了委內(nèi)瑞拉的間接征收，而委內(nèi)瑞拉提出的資產(chǎn)補(bǔ)償方案未達(dá)到《巴巴多斯-委內(nèi)瑞拉雙邊投資協(xié)議》第5條“市場(chǎng)價(jià)值”的標(biāo)準(zhǔn)，且未提出股份補(bǔ)償方案。仲裁庭認(rèn)為，征收的非法性不應(yīng)局限于是否存在補(bǔ)償這一事實(shí)，未經(jīng)補(bǔ)償?shù)恼魇諆H是“暫時(shí)合法”，最終仲裁庭將對(duì)補(bǔ)償作出裁決。 |
| 間接征收及其對(duì)投資的影響 |
Mamidoil v. Albania |
《能源憲章條約》&《阿爾巴尼亞-希臘雙邊投資協(xié)議》 |
投資者認(rèn)為，阿爾巴尼亞政府在長(zhǎng)達(dá)10年的時(shí)間內(nèi)所采取的一系列措施，使得投資項(xiàng)目“完全不具有經(jīng)濟(jì)性”，構(gòu)成對(duì)投資的征收。仲裁庭援引Santa Elena v. Costa Rica案，認(rèn)為投資者應(yīng)當(dāng)舉證證明其完全喪失了所有權(quán)項(xiàng)下的全部利益，而不僅僅是遭受了投資項(xiàng)目?jī)r(jià)值貶損。 |
| 為公共目的而進(jìn)行的征收 |
Belokon v. Kyrgyzstan |
《吉爾吉斯斯坦-拉脫維亞雙邊投資協(xié)議》 |
仲裁庭認(rèn)為，盡管東道國依其主權(quán)享有“警察權(quán)力”以保護(hù)本國金融體系，但本案中吉爾吉斯斯坦政府的行為不具有明顯的公共目的，其目的更接近于處理投資者與上屆政府間不法行為，是出于維護(hù)政府利益而作出的行為，不構(gòu)成符合公共目的標(biāo)準(zhǔn)的合法征收。 |
| 征收過程中的公共目的和歧視 |
Quiborax v. Bolivia |
《玻利維亞-智利雙邊投資協(xié)議》 |
仲裁庭認(rèn)為，征收是否出于公共目的并不影響征收因帶有歧視而非法。援引Corn Products International v. Mexico案，仲裁庭認(rèn)為，不能因?yàn)槟稠?xiàng)征收是為了一個(gè)值得稱贊或必須的目標(biāo)，而否定征收本身的歧視。 |
| 關(guān)于刑事犯罪的指控 |
Belokon v. Kyrgyzstan |
《吉爾吉斯斯坦-拉脫維亞雙邊投資協(xié)議》 |
仲裁庭認(rèn)為，東道國出于對(duì)投資公司進(jìn)行洗錢行為的擔(dān)憂，而采取的臨時(shí)措施，具有合理性，但東道國依然負(fù)有證明犯罪的義務(wù)，以及證明其行為符合該國所應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)。 |
| 比例原則 |
Al Tamimi v. Oman |
《阿曼-美利堅(jiān)合眾國自由貿(mào)易協(xié)議》 |
投資者稱，比例原則屬于國際慣例，亦是《阿曼-美利堅(jiān)合眾國自由貿(mào)易協(xié)議》下國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容之一。對(duì)此，案外人美利堅(jiān)合眾國在其提交的意見中稱，國際慣例下最低待遇標(biāo)準(zhǔn)并不包含比例原則，且比例原則本身并不屬于國際慣例中的“自洽性”義務(wù)。仲裁庭認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)并不包括比例原則是否適用，故未作論述。 |
| 類別 |
案件名稱 |
法律適用 |
裁決要旨 |
| 比例原則 |
Electrabel v. Hungary |
《能源憲章條約》 |
仲裁庭認(rèn)為，東道國的措施與其理性政策具有合理關(guān)聯(lián)性時(shí)，該措施即可不評(píng)判為武斷。至于比例原則的審查標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭未作論述，只要求東道國的措施與其對(duì)投資者的影響間具有比例相符即可。 |
| 基于投資仲裁行為的權(quán)利主張 |
Quiborax v. Bolivia |
《玻利維亞-智利雙邊投資協(xié)議》 |
仲裁庭認(rèn)為，《玻利維亞-智利雙邊投資協(xié)議》中的爭(zhēng)議解決機(jī)制默示當(dāng)事人有義務(wù)“誠實(shí)信用”地進(jìn)行仲裁程序。仲裁庭認(rèn)定，由于《華盛頓公約》第47條使用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，故東道國未遵守臨時(shí)措施的行為并不違反“誠實(shí)信用”原則；至于東道國違反《華盛頓公約》第61條的，可由仲裁庭在費(fèi)用分擔(dān)中予以考量，無需單獨(dú)作出宣告性裁決。 |
| 非法征收：價(jià)值確定日與事后信息關(guān)聯(lián)性 |
Belokon v. Kyrgyzstan |
《吉爾吉斯斯坦-拉脫維亞雙邊投資協(xié)議》 |
仲裁庭多數(shù)意見認(rèn)為，在計(jì)算損失時(shí)，評(píng)估投資項(xiàng)目?jī)r(jià)值的時(shí)點(diǎn)應(yīng)為征收行為發(fā)生之時(shí)，理由在于征收行為一經(jīng)完成后，該項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)便不復(fù)存在。在確定損失范圍時(shí)，仲裁庭多數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將損失量化為投資者至裁決作出時(shí)止所遭受的損失，而不僅是投資者失去的資產(chǎn)價(jià)值損失。 |
| 損失計(jì)算方式 |
Vivendi v. Argentina(II); AWG v. Argentina |
|
投資者應(yīng)東道國違約遭受損失的，有權(quán)獲得完全賠償（full compensation），仲裁庭提出了損失確定的三階段法則：（1）若東道國未違約，投資項(xiàng)目的應(yīng)有價(jià)值幾何？（2）東道國違約，投資項(xiàng)目?jī)r(jià)值剩余幾何？（3）將前兩者的差額賦予一定的價(jià)值增長(zhǎng)率即可得出投資者在該項(xiàng)目上的損失。 |
| 損失的可賠償性—舉證責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn) |
Mobil Investment v. Canada (I) |
《北美自由貿(mào)易協(xié)定》 |
仲裁庭多數(shù)意見認(rèn)為，投資者請(qǐng)求與投資有關(guān)的支出時(shí)，對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任，同時(shí)，支出的發(fā)生依賴于東道國違約行為的發(fā)生，故投資者只需證明支出具有“合理確定性”即可，無需證明其一定發(fā)生。 |
| 現(xiàn)金流折價(jià)模型中的國家風(fēng)險(xiǎn) |
Tidewater v. Venezuela |
《巴巴多斯-委內(nèi)瑞拉雙邊投資協(xié)議》 |
仲裁庭認(rèn)為，盡管《巴巴多斯-委內(nèi)瑞拉雙邊投資協(xié)議》給予投資者對(duì)抗無賠償征收的保護(hù)，但它同樣未禁止東道國征收私人財(cái)產(chǎn)。一旦東道國的行為構(gòu)成征收，需由仲裁庭確定被征收的投資項(xiàng)目的市場(chǎng)價(jià)值，而在確定市場(chǎng)價(jià)值時(shí)，不應(yīng)忽視潛在買家必然考慮的國家風(fēng)險(xiǎn)。 |
| 復(fù)利還是單利？ |
Vivendi v. Argentina(II); AWG v. Argentina |
|
仲裁庭在支持投資者請(qǐng)求的復(fù)利計(jì)算方式時(shí)，提出了三點(diǎn)理由：（1）習(xí)慣國際法下的“完全賠償”原則要求使投資者恢復(fù)到東道國未違約的應(yīng)有狀態(tài)，復(fù)利相較于單利更容易實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)；（2）多數(shù)國際法庭／仲裁庭傾向于使用復(fù)利計(jì)算方式；（3）商業(yè)金融實(shí)踐中普遍采用復(fù)利計(jì)算方式計(jì)算收益與損失。 |
小結(jié)
《報(bào)告》載示的上述案件顯示，在確定投資者待遇標(biāo)準(zhǔn)方面，仲裁庭對(duì)基礎(chǔ)條約的解讀，尤其是關(guān)于“國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”、“公平合理待遇標(biāo)準(zhǔn)”及“完全保護(hù)與安全標(biāo)準(zhǔn)”等東道國在投資條約中所應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，處于爭(zhēng)議案件的核心地位。在征收及征收補(bǔ)償方面，仲裁庭在認(rèn)定東道國行為是否構(gòu)成征收及征收的補(bǔ)償問題上，意見偶有分歧，例如：在Quiborax v. Bolivia案和Quiborax v. Bolivia案中，仲裁庭對(duì)“東道國提出補(bǔ)償要約是否會(huì)影響征收行為合法性認(rèn)定”這一問題作出了截然相反的認(rèn)定。
UNCTAD的數(shù)據(jù)顯示，截至2014年末，有608起已知的基于條約而提起的案件，其中99個(gè)國家曾作為被訴方，70%的已知案件針對(duì)發(fā)展中國家及轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體，80%的已知請(qǐng)求由來自發(fā)達(dá)國家的投資者提起。在405起已結(jié)案的ISDS案件中，36%的裁決有利于國家，27%的裁決有利于投資者，26%的案件達(dá)成和解。平均每起案件索賠11億美元，索賠超過10億美元的已知案件共計(jì)65起，索賠金額介于5億美元到9.99億美元之間的案件有37起。盡管國際投資仲裁近年來因仲裁庭裁決缺乏一致性、缺乏上訴機(jī)制、裁決普遍傾向于投資者等受到學(xué)者和實(shí)務(wù)人士的批評(píng)，但不可否認(rèn)的是，國際投資仲裁仍是最為主流的國際投資爭(zhēng)端解決方式。從公開的數(shù)據(jù)來看，在過去的5年間，中國投資者和中國數(shù)次因投資糾紛而出現(xiàn)在國際投資爭(zhēng)端解決中心（“ICSID”），對(duì)于有志于“走出去”的中國企業(yè)和法律從業(yè)者而言，進(jìn)一步熟悉國際投資仲裁程序、熟知國際投資仲裁爭(zhēng)議問題，勢(shì)必將成為重要研究課題；作為中國國際仲裁機(jī)構(gòu)的代表之一，上海國際仲裁中心今后也將持續(xù)關(guān)注和分享國際投資仲裁實(shí)踐與理論的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問題。
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