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疫情隔離與社會負擔

疫情期間勞動者待遇的法律分析

2021年第02期    作者:陸胤 張粧    閱讀 3,334 次

摘要：新冠疫情期間，因隔離所致的勞動合同履行不能十分常見，此時的勞動者待遇問題十分值得關(guān)注。我國現(xiàn)有的涉疫情待遇給付機制仍困于二元制范疇，通過私主體某一方來填補待遇給付之欠缺，這必然導致實質(zhì)層面的不平等，危及勞動關(guān)系的穩(wěn)定。我國應借鑒域外的經(jīng)驗，堅持社會負擔原則，通過勞動者待遇支付體系建設，促成疫情隔離狀態(tài)下勞動者待遇問題的解決。關(guān)鍵詞：疫情隔離 社會風險 社會負擔 勞動者待遇

新冠疫情隔離措施對勞動關(guān)系領(lǐng)域的影響主要體現(xiàn)在勞動合同履行上。具體而言，勞動者可能無法給付勞動，而用人單位也可能由于隔離措施，無法受領(lǐng)勞動，此時就會造成勞動合同的履行不能。由于勞動關(guān)系固有的從屬性與持續(xù)性，僅僅以傳統(tǒng)的債法原理來進行勞動者待遇給付的處理會造成實質(zhì)不平等。本文以社會負擔原則為理論基礎，從制度層面分析疫情隔離狀態(tài)下勞動者待遇問題，構(gòu)建待遇支付體系。

一、隔離之樣態(tài)及分析

從實踐上看，隔離作為一種社會化防疫措施，可以分為三大類。

（一）規(guī)則性隔離

規(guī)則性隔離主要見于立法及各地的防疫政策之規(guī)定。根據(jù)隔離之權(quán)力來源、隔離對象以及隔離表現(xiàn)形式的不同，可分為醫(yī)學隔離與行政隔離。

1.醫(yī)學隔離

醫(yī)學隔離指針對患者、疑似病人的隔離治療以及針對密切接觸者的醫(yī)學觀察?！秱魅静》乐畏ā返?/span>39條給予了醫(yī)療機構(gòu)對患者、疑似病人以及密切接觸者進行隔離的權(quán)力。新冠疫情的不確定性與社會危害性，可以被視為一種社會風險，社會風險應當由社會化的負擔機制來承擔。

2.行政隔離

行政隔離主要指政府依據(jù)防疫需要采取的防疫措施間接導致勞動者被隔離的狀況。例如由于停產(chǎn)、交通管制導致員工居家隔離或無法通過公共交通上班等。在行政隔離層面，除停產(chǎn)將直接影響用人單位受領(lǐng)勞動，其他的情形都會造成勞動力與生產(chǎn)資料在空間上的分離。若根據(jù)勞動者之職位，其可通過遠程辦公的方式參與生產(chǎn)經(jīng)營，那么就應該以勞動合同可履行的視角來看待。

（二）當事人決定隔離

部分企業(yè)在復工復產(chǎn)過程中，會要求外地返回員工居家隔離。在政府部門已經(jīng)確定可復工復產(chǎn)的情況下，用人單位要求勞動者接受隔離，此類行為應當被認定為單位的用工自主權(quán)。此時勞動者的待遇應當按正常出勤來處理。

勞動者隔離是指勞動者在沒有醫(yī)學上的或政府、單位采取的具體隔離措施要求的情況下，自主進行隔離。在企業(yè)能夠受領(lǐng)勞動，而勞動者能夠提供勞動的情況下，勞動者拒絕履行勞動合同應當屬于嚴重違紀（違反規(guī)章制度）行為，甚至可以達到由用人單位單方解除勞動合同的程度。同時，在沒有勞動給付的情況下，用人單位有權(quán)拒絕給付相關(guān)待遇。

（三）第三人原因?qū)е赂綦x

在抗疫過程中，部分地區(qū)出現(xiàn)因各種未依法實施的封村、封路等措施導致員工被隔離、無法到崗的情況，對此可從不可抗力及第三人原因?qū)е碌倪`約兩個不同的角度進行思考。

首先，他人因為疫情原因采取封路的舉措，仍是受疫情影響而做出的行為，雖然沒有上位法的依據(jù)，但是針對勞動合同的履行而言，該封路行為仍有不可抗力的意味。勞動關(guān)系是一種契約關(guān)系，上述（封路）事實對勞動關(guān)系造成的后果本應是勞動者不提供勞動、用人單位不支付工資，屬于勞動合同中止。

其次，我國《民法典》第593條規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。由于第三方行為造成勞動給付的履行不能，直接構(gòu)成勞動者的違約。若勞動者因此不能給付勞動，用人單位不再有給付勞動者待遇的義務。但勞動者理論上應當可以向第三人主張誤工費損失。

二、疫情隔離期間之勞動者待遇給付規(guī)則

在現(xiàn)有的法律框架下，根據(jù)履行不能歸因的不同，在勞動者待遇方面有不同的規(guī)定。

（一）勞動之給付不能與受領(lǐng)不能

勞動給付不能的情況主要出現(xiàn)在上述醫(yī)學隔離、行政隔離、當事人決定的隔離、第三人原因造成的隔離等情形中；而勞動受領(lǐng)不能則主要表現(xiàn)為企業(yè)隔離、行政隔離所致的停工停產(chǎn)等情形。

針對受領(lǐng)不能，我國僅有《工資支付暫行條例》第十二條的規(guī)定能對應，疫情下的其他勞動者待遇并未在該規(guī)定中涉及。

針對給付不能，我國僅有《傳染病防治法》第41條及《傳染病防治法實施辦法》第49條有針對醫(yī)學隔離人員的待遇規(guī)定。至于其他隔離情形下的勞動者待遇，國家層面并無詳細的規(guī)定。

人社部于2020年1月24日發(fā)布的《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（以下簡稱《通知》）將《傳染病防治法》中原本已規(guī)定的待遇支付主體納入其中，又新增加因政府實施緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工這一主體。相關(guān)規(guī)定存在諸多模糊之處。

首先，工作報酬內(nèi)涵模糊。疫情隔離狀態(tài)下，獎金、績效工資、企業(yè)福利甚至休息休假等勞動者待遇如何處理也應當明確，而不應該僅用工作報酬這個概念涵蓋。筆者認為，除了醫(yī)療期內(nèi)的病假工資待遇之外，報酬只需包括基本工資或勞動合同約定的固定工資即可。而對獎金、績效工資和企業(yè)福利等則應當予以排除。

其次，概念的模糊造成企業(yè)負擔過重。“因政府實施緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工”究竟包含哪些人并不明確。要求企業(yè)在因隔離而造成的勞動者給付不能的情況下也應當支付勞動報酬，無疑對企業(yè)設定了過重的負擔，會使勞資雙方的權(quán)利義務失衡，并可能導致企業(yè)破產(chǎn)、裁員等惡性情況發(fā)生。

（二）分析

對比上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，在勞動給付不能時，相關(guān)法律法規(guī)要求用人單位支付勞動報酬；然而在停工、停產(chǎn)等受領(lǐng)不能情形下，用人單位的工資支付義務反而減少。這實際上是未厘清疫情隔離而造成勞動合同履行不能的底層邏輯。

一般市場規(guī)則認為，雙務合同中“一方給付義務因履行不能而消滅，另一方對待給付義務亦不能孤立存在。換言之，在債務履行完成之前，對待給付的風險均由債務人負擔”。具體到勞動合同，若依據(jù)上述理論，則在不可歸責于任何一方的原因?qū)е聞趧诱卟荒芴峁﹦趧訒r，工資支付的風險應由勞動者承擔。然而，勞動合同有其特殊之處，勞動者的相關(guān)待遇風險若由勞動者自行承擔，則形成實質(zhì)的不平等，故應由雙方共擔。

    此外，在疫情隔離背景下，疫情導致政府行為，并最終導致了勞動合同的履行障礙。因為該社會風險因素的存在，在進行具體的勞動者待遇的考量時，應當著重考量社會負擔機制，引入政府層面的支持，輔之以勞資共同體之思路思考解決之道。

三、疫情隔離期間勞動者待遇保障的域外經(jīng)驗及借鑒

疫情隔離期間，各國分別采取了不同的方式填補隔離期間的工資減損，其中一些措施頗為完備，值得借鑒與思考。

（一）保險模式

1.社會保險的支撐

在日本，因不可抗力導致勞動者無法提供勞動的，雇主并無支付工資的義務。但在因雇主的責任導致勞動者休業(yè)的情況下，按照日本《勞動基準法》第26條的規(guī)定，雇主必須在休業(yè)期間向勞動者支付平均工資60%以上的休業(yè)津貼。同時也建立了社會保險基金對“休業(yè)津貼”的補償制度，即社會保險基金（“雇傭保險”基金）補償雇主在休業(yè)期間支付給勞動者的“休業(yè)津貼”。

意大利主要通過“補貼基金”方式進行勞動者待遇給付風險的分擔。當經(jīng)濟波動時，企業(yè)所承擔的風險不是由雇主承擔，而是上升至社會層面，由具有特殊公共基金性質(zhì)的“補貼基金”來保障因企業(yè)停工而中止勞動或減少工時的勞動者的收入。該補貼基金由雇主與雇員共同出資設立，現(xiàn)已成為對抗周期性危機和重整程序、對勞動者工資進行公力救濟的主要手段，對大規(guī)模解雇數(shù)量相對降低起了積極作用。這一基金類似于社會保險基金，也是一種雇主和雇員共擔責任的形式，當企業(yè)因疫情而陷入經(jīng)營困難時，可以申請補助。

2.商業(yè)保險的參與

在疫情期間，加拿大的雇員可以利用短期喪失勞動能力（Short-term Disability，STD）保險來填補疫情期間因為傷病無法工作而損失的工資收入，需要雇主為雇員購買。投保后，勞動者可享有該保險下的疾病津貼。在疫情隔離過程中，加拿大的部分保險集團提出，如果公共衛(wèi)生部門或醫(yī)療專業(yè)人員指示雇員進行自我隔離，那么雇員的工作缺勤在醫(yī)學上就是必要的，公司會將雇員的自我隔離期視為住院期間。這一政策只適用于本次疫情，并要根據(jù)公共衛(wèi)生指示進行審查。

（二）政府負擔模式

政府負擔模式是指疫情防控期間采取人員隔離措施或被下令停工企業(yè)的勞動者待遇均由政府負擔。以德國為例，德國《傳染病防治法》（Protection Against Infection Act, 2000）第56條規(guī)定了對被禁止工作或隔離的勞動者的賠償責任。依據(jù)該規(guī)定，任何病原體攜帶者或被懷疑是攜帶者之人，因第31條第2款被禁止從事工作而遭受損失的，均應獲得金錢賠償。該條同樣適用于因為攜帶病原體或疑似感染而被隔離的人。具體數(shù)額方面，前六周賠償金應當完全填補收入的損失，從第七周開始，賠償金相當于《社會法典》（Social Code Book）規(guī)定的疾病津貼的數(shù)額。同時，德國《節(jié)假日及病假期間工資支付法》規(guī)定，若雇員不是因故意或重大過失導致生病無法工作的，雇主有“六周為限的工資續(xù)付義務”。在雇傭期間，雇主支付給被隔離或被禁止工作的勞動者不超過六周的工資，其相關(guān)金額可向政府請求按照法律規(guī)定補償。

（三）社會負擔機制

從域外實踐來看，針對疫情期間的勞動者待遇問題，各國采取的解決措施均有一定的共性，不拘泥于勞動給付與勞動受領(lǐng)的雙務關(guān)系，而是以社會風險社會承擔的原則為準，充分發(fā)揮社會負擔機制的作用，保障勞動者待遇的平穩(wěn)過渡。

四、疫情期間勞動者待遇支付規(guī)定與機制的完善思路

我國現(xiàn)有的針對疫情隔離的勞動者待遇給付規(guī)定都強調(diào)“正常”支付工資，僅有“停工、停產(chǎn)”情形下允許待遇給付降低的規(guī)定。這些規(guī)定實際上是將疫情這一社會風險讓用人單位獨自承擔，但社會的風險應該由社會共同承擔。

（一）完善工資支付相關(guān)法律法規(guī)，做到有法可依

我國專門的工資支付規(guī)定僅有《工資支付暫行規(guī)定》這一部門規(guī)章，法律位階低，且規(guī)定較為原始粗放，對疫情隔離相關(guān)情況未有囊括。同時，《傳染病防治法》等法律法規(guī)直接規(guī)定“所在單位不得停止支付其（勞動者）隔離期間的工作報酬”，未遵循社會負擔的原則，并且未遵循醫(yī)療期等已有規(guī)則。因此，筆者建議，針對此類特殊時期的待遇支付，應當從社會安全的方向思考，充分利用醫(yī)療期等已有的規(guī)范，針對治療人員依照醫(yī)療期的規(guī)范進行處理。針對被隔離人員則應通過完善現(xiàn)有的法律法規(guī)、設立專門的支付體系，通過社會保險或政府支持的方式適當減少企業(yè)負擔并穩(wěn)定勞動關(guān)系。

（二）修改失業(yè)保險制度，發(fā)揮預防失業(yè)之作用

建議我國擴充失業(yè)保險制度的內(nèi)涵，將“預防失業(yè)”這一功能囊括進來。筆者建議，可以通過修法的方式規(guī)定，當企業(yè)因疫情等不可抗力或外部環(huán)境發(fā)生重大變化陷入嚴重經(jīng)營困難、導致停工停產(chǎn)或勞動者無法提供正常勞動時，企業(yè)在按照相關(guān)規(guī)定支付勞動者工資或其他待遇后，可申請失業(yè)保險金的補助，用于補貼其向勞動者支付的工資及其他待遇。至于具體的申請條件、補助期限、補助程序可授權(quán)地方政府根據(jù)失業(yè)保險金具體的收支情況作出規(guī)定，因地制宜制定規(guī)則。

（三）建立特殊時期政府援助企業(yè)工資支付制度從國內(nèi)的隔離措施之政策依據(jù)來看，諸多的隔離措施可視為是公權(quán)力基于群體安全的需要而直接介入勞動合同的履行中，從而造成勞動合同的履行不能。筆者認為，針對此類情況，勞動者的待遇給付應當將政府這一主體納入進來。對于具體的制度措施，筆者認為，較為穩(wěn)妥的方式主要是通過退稅、“穩(wěn)崗補貼”等形式填補用人單位對受隔離影響的勞動者支付的薪資，減輕企業(yè)的待遇支付壓力，并切實保障勞動者的各項基本權(quán)益。

陸胤  上海藍白律師事務所主任，上海律協(xié)理事、青年律師工作委員會主任、勞動與社會保障業(yè)務研究委員會委員，中國勞動學會理事業(yè)務方向：勞動與社會保障法

張粧

上海藍白律師事務所實習人員