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公司瀕臨破產階段董事職責初探

2013年第04期    作者:季 諾 李 凱    閱讀 7,638 次

《企業(yè)破產法》的基本宗旨是維護債權人的利益，然而依筆者的實踐觀察，自《企業(yè)破產法》自2007年實施至今，這一宗旨并未得到彰顯，現(xiàn)實的情況是大量破產清算案件最終清償率極為低下，實在難言債權人利益得到維護。誠然，現(xiàn)狀的形成有著各種各樣的原因，但在目前處理的很多破產清算案件中，公司董事早已置身事外，仿佛破產公司與其全無關系，其中破產清算實踐對于公司董事的過度“寬容”也是重要的因素之一。筆者認為，當公司瀕臨破產時，公司董事所擔負之勤勉及忠實義務更應凸顯。

　　

　　 一、公司瀕臨破產階段董事對債權人承擔受信義務的法理基礎

　　受信義務(fiduciary duties)，是“委托——代理”模型下代理人對委托人承擔的管理責任，長期以來一直被作為公司董事對股東承擔職責之理論基礎。《公司法》項下董事的受信義務包括了勤勉義務和忠實義務，前者是指董事應當施以適當?shù)淖⒁饬x務管理公司以使公司的利益免受損害，又被稱為“注意的技能和義務”或者“善良管理人的注意義務”；而后者是指董事應將公司的利益置于自己的利益之上，又被稱為“信任義務”或者“信托義務”。

　　一般來說，董事直接對公司承擔受信義務，由于公司是股東的投資工具，因此其對公司的受信義務最終也就是對股東作為一個整體的受信義務。但是，當公司瀕臨破產時，公司債權人也應當成為董事受信義務的委托人，簡言之，是因為在公司資不抵債行將破產之情形下，如果公司資產因為管理不善而進一步惡化，最終損害的只能是債權人的利益，而不是股東的利益。

　　考察國外的立法例，關于董事對債權人承擔受信義務的法理基礎，不同國家的法律體系有著相似的理解。美國《公司法》上董事對債權人承擔義務的法理基礎的通說為“信托基金理論”：董事在特定情形下應對債權人承擔義務，所謂特定情形就是公司“瀕臨”破產。依該理論，股東在此時對公司資產已無利害關系，而公司“瀕臨破產的財產”則被視為債權人的“信托基金”，因此董事應為債權人利益妥善保管該等“信托基金”。英聯(lián)邦國家或地區(qū)的學理和判例確認，當公司處于破產狀態(tài)時，則董事對公司債權人所承擔的合同性義務將轉變?yōu)槭苄帕x務。英國和澳大利亞的法官在若干判例中認為，在特定情形下公司的董事“通過公司”而對公司債權人承擔受信義務。這里所說的“特定情形”也即指公司破產或面臨破產之虞的情形。

　　上述做法的另一理論依據(jù)是企業(yè)的相機治理理論，其主要體現(xiàn)了債權人和股東之間對于企業(yè)控制權的讓渡關系，即企業(yè)控制權隨著企業(yè)狀況的變化而發(fā)生轉移。股東控制區(qū)和債權人控制區(qū)的邊界就是破產。進入破產程序之后，所有的企業(yè)事務都應該由債權人控制。這就是債權人自治的相機治理的一個基本內涵。

　　盡管我國法律沒有明確規(guī)定，基于以上分析，筆者認為，在公司瀕臨破產階段，董事對債權人理應具有受信義務，這應當成為進入破產程序以后，追究董事違背其職責的基礎。

　　

　　二、公司瀕臨破產階段董事的基本職責

　　我國《公司法》對受信義務之規(guī)定側重于忠實義務，而對注意義務，除了第148條的共通性規(guī)定外，幾乎沒有涉及具體的內容。這不能簡單地認為是立法規(guī)定不完善，因為董事作為受信義務項下的代理人，管理公司經營，商事活動本身的風險性和投機性決定了其所作決策之好壞本身很難在事后進行判斷，因此只能做原則性規(guī)定，其在法律適用上更多地依賴于司法判例。

　　但是，公司進入瀕臨破產階段以后，盡管相關法律并沒有規(guī)定董事有申請公司破產清算的義務，但董事理應關注債權人的利益，承擔對債權人的受信義務。筆者理解，在這一特殊階段，董事的基本職責主要包括：

　　（一）妥善保管其占有和管理的公司財產、印章和賬簿、文書等資料

　　破產程序中公司經營管理人員的留守及配合責任發(fā)生在公司進入破產程序后，其中很重要的一項責任就是妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料，并向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料，而相關的責任人員包括公司的法定代表人及公司的財務管理人員和其他經營管理人員，這也是破產清算工作順利開展的基礎。因此，董事有責任配合完成或者監(jiān)督公司管理層完成上述工作。

　?。ǘ┎坏脤嵤镀髽I(yè)破產法》所規(guī)定的涉及公司財產的可以撤銷或無效行為

　　《企業(yè)破產法》第31條及第32條對涉及債務人財產管理人可撤銷的行為做了規(guī)定，而第33條則對涉及債務人財產的無效行為做了規(guī)定。此類行為都將極大地損害債權人的利益，《企業(yè)破產法》也明確規(guī)定，一旦該等行為對債權人利益造成損害，相關人員應當承擔賠償責任。

　　與公司瀕臨破產階段董事基本職責相關的一個問題是，在這一特殊階段，董事是否可以辭職。公司在公司瀕臨破產的時候往往會發(fā)生董事辭職另覓出路的情況，從而導致公司管理混亂，公司財產流失嚴重。因此，公司董事的辭職也是影響破產財產的接收和處理的一大因素。

　　在美國，法律并不禁止董事在破產時辭職，但是與此同時，某些法院也認為如果董事辭職會損害到公司或者債權人的利益，則該等辭職應予以制止。和美國《破產法》一樣，中國的《破產法》也強調對破產財產的妥善保管、移交和對債權人利益的保護。因此，基于瀕臨破產階段對于債權人之受信義務，董事能否辭職應當主要以是否會損害公司利益以及債權人利益為最根本的判斷依據(jù)。至于何為不損害債權人利益，則需要在實踐中結合個案進行分析。

　　

　　三、對于瀕臨破產階段董事違信責任的追究機制

　　我國法律法規(guī)目前尚未有對董事違反受信義務責任追究的系統(tǒng)性規(guī)定。筆者認為，該等責任追究可以從以下幾方面進行完善：

　　（一）違信責任的構成要件

　　筆者認為，瀕臨破產階段，如果董事違背其基本職責所應承擔的責任為違信責任，違信責任實際上是侵權責任在《公司法》上的具體體現(xiàn)和運用。因此，董事違信責任的構成要件可以在傳統(tǒng)侵權理論的違法行為、主觀過錯、損害存在以及因果關系的框架內，結合受信義務之特殊性進行規(guī)定。

　　1、違信行為

　　破產程序一方面是為處于困境的企業(yè)提供出路，但是更為重要的方面則是強制性地為企業(yè)債權人提供一個公平受償?shù)臋C會。因此，公司正常經營情況下董事的受信義務進入到瀕臨破產階段，應當如前文所述，以債權人利益為中心如下展開：（1）董事管理公司財產必須善意，在內心對其行為盡到適當?shù)淖⒁饬x務，如果明知錯誤行為的發(fā)生而不加以阻止或者自己親自參與該錯誤行為，如違法處理公司財產等，則為惡意；（2）董事應當承擔與其公司性質、在公司中的地位以及自身的職業(yè)技能相當?shù)摹吧屏脊芾砣说淖⒁饬x務”；（3）董事在對公司財產進行任何處理時均進行了必要的了解和調查，并且有理由相信該等處理符合公司以及債權人的利益。董事行為違背了上述義務并且對債權人的利益造成了損害，則可以認為該等行為違信。

　　2、主觀過錯

　　主觀過錯的判斷主要涉及兩個問題：采用主觀標準還是客觀標準；采用一般過失原則還是重大過失原則。普通法系起初采取的是主觀標準，要求董事在處理公司事務上避免存在重大過失。主觀主義標準由于難以在司法實踐中界定而逐步被客觀推定所取代，即，在對待注意義務時，采用的是理性人的注意標準；在對待忠實義務時采用的是違法行為標準，即法律預先設定了義務，只要行為人違反了這種法定義務，就構成過失。后來出現(xiàn)的“商業(yè)判斷規(guī)則”，再次強調了要以程序化的手段、充分考慮董事管理義務履行時的實際情況并以重大過失標準來判斷董事的主觀過錯，這實際上是客觀判斷標準的發(fā)展。

　　3、損害存在

　　瀕臨破產階段董事如果因為沒有履行或者適當履行該等職責而導致了企業(yè)財產損失，則應承擔相應的責任。這里的財產損失，既包括了數(shù)量上的絕對減少，也包括了應當增加而未增加，比如自身的失職導致本來由他人保管的企業(yè)財產無法收回等。同時，該等損失既包括直接的實際的損失，也包括公司因董事的行為而喪失的可得利益。

　　4、因果關系

　　筆者亦認為在認定董事違信責任時應采用“相當因果關系”認定因果關系存在與否：首先，如果董事沒有違反受信義務則公司不會遭受損失，那么可以認為董事違反義務與公司損失之間存在因果關系，董事可能因此承擔法律責任；然后，在此基礎上，再以因果關系的相當性判斷董事應在多大范圍內承擔責任。

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　　有學者提出，《破產法》上的高管人員民事責任追究制度應當以管理人訴訟為核心，以債權人訴訟、債務人訴訟和債務人股東訴訟為輔助展開。筆者認為，過多的責任追究主體看似全面，實則很有可能導致法律關系適用上的混亂。對于瀕臨破產階段董事違信責任追究主體，筆者認為應由管理人擔當。

　　作為破產程序中獨立執(zhí)行破產清算事務的臨時性專門機構，管理人的重要職責之一就是最大限度地恢復債務人的財產，使債權人獲得最大限度的分配。管理人實際上就成為了破產公司的代表。如果董事怠于履行其職責而導致了公司的財產損失，則其當然有權利代表公司提起訴訟予以追究，這也是國際司法實踐中的通行做法。

　　如果管理人怠于追究或者不恰當追究董事的該等責任，給債權人造成損失的，債權人可以依法要求其承擔賠償責任；債權人也可以請求法院更換管理人。

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　　1、民事責任

　　基于侵害公司財產權之基本屬性，違信責任承擔形式在民事上不外乎停止侵害、損害賠償和沒收所得等。受信義務主體的行為如果給公司造成損害，自然應當向公司承擔損害賠償責任。如《公司法》第150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！?span>

　　2、資格限制

《企業(yè)破產法》第125條第2款規(guī)定了董事、監(jiān)事或者高級管理人員經營管理不善導致企業(yè)破產的，自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。筆者認為，在瀕臨破產階段董事違信案件過程中，立法應當賦予法官根據(jù)董事違信情節(jié)之輕重而決定是否施以任職資格限制之自由裁量權。●