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2020年初，受到新冠肺炎疫情的影響，全國多省市發(fā)布通知要求暫停售樓處的線下銷售活動，并開始鼓勵“網上看房”、“線上售房”。杭州市住房保障和房產管理局發(fā)布了《關于積極推進商品房全流程網上銷售工作的通知》；重慶市房地產業(yè)協(xié)會發(fā)布《重慶市房地產業(yè)協(xié)會關于開通主城區(qū)房地產項目線上售房平臺的通知》；山西省房地產業(yè)協(xié)會于2020年2月6日發(fā)布了《山西省房地產業(yè)協(xié)會關于開通商品房項目網上售房平臺的通知》。
各房地產開發(fā)企業(yè)陸續(xù)開通了微信公眾號、企業(yè)官網、小程序等網上看房渠道，通過文案、VR、直播等方式為購房者提供看房平臺。恒大房產開通了“恒大恒房通”小程序，戶型圖、項目效果圖、樣板房實景圖等等，一應俱全，甚至還能進行“網上認購”；新城控股開通了“小新e房”公眾號，萬科地產開通了“e選房”小程序和公眾號，為購房者提供VR看房、3D沙盤、在線算價等功能，讓購房人能夠在線看房、在線咨詢……
實際上，所謂“線上售房”包括多個環(huán)節(jié)，比如線上展示、線上促銷、線上搖號、線上預約簽約等等，其中線上促銷環(huán)節(jié)容易產生一定法律風險，而線上簽約環(huán)節(jié)的法律障礙于2019年《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱“《電子簽名法》”）修訂后才得以清除。鑒于此，本律師團隊結合房地產開發(fā)企業(yè)銷售商品房的特性，針對線上促銷和線上簽約這兩個環(huán)節(jié)的合規(guī)性及風險點，給出以下建議，供各顧問單位、房地產開發(fā)企業(yè)參考。
一、利用網絡平臺進行商品房促銷的法律風險
網購、直播盛行的電商時代下，各行各業(yè)都在利用網絡平臺對各類商品進行展示和促銷。在線上促銷過程中，如只追求銷量、不擇方案，很有可能踏入“虛假宣傳”、“價格欺詐”、“傳銷”等陷阱。故房地產開發(fā)企業(yè)在把握時代趨勢的同時，務必要注意規(guī)避以下法律風險：
（一）被認定為“虛假宣傳”的風險
目前我國絕大部分的商品房都通過廣告宣傳的形式進行促銷，主要包括線下售樓處宣傳和線上宣傳。售樓處的宣傳銷售，不僅有著多年實踐經驗，且通常經過了公司風控部門、外部聘請律師以及市場監(jiān)管部門等多個環(huán)節(jié)的指導和監(jiān)督，而網絡平臺上的宣傳促銷則難以獲得相同程度的審查，相對而言存在更高的合規(guī)性風險。
商品房的宣傳促銷，應符合《中華人民共和國廣告法》、《房地產廣告發(fā)布規(guī)定》、《商品房銷售管理辦法》、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》等多個法律法規(guī)的規(guī)定。具體而言，房地產開發(fā)企業(yè)在利用網絡平臺進行促銷時，要注意將項目證書、銷控信息、商品房買賣合同、前期物業(yè)服務合同、臨時管理規(guī)約、戶型圖、樣板間、沙盤等信息通過適當?shù)姆绞竭M行完整全面的展示，并確保信息的真實準確性。對于不利因素，應采用明顯的方式做出特別提示，避免日后在告知義務上產生糾紛。同時，要注意對各種形式的宣傳資料進行妥善保存，如日后發(fā)生爭議可作為證據使用。
值得注意的是，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任?！币虼?，建議房地產開發(fā)企業(yè)在對商品房進行宣傳時，避免對尚無法確定的項目信息表述得過于具體、明確，尤其不能作出任何夸大承諾，否則若日后與實際情況不符，房地產開發(fā)企業(yè)不僅可能承擔違約責任還可能因虛假宣傳而受到行政處罰，造成較大損失。
（二）被認定為“價格欺詐”的風險
在電商行業(yè)中，為吸引消費者，虛構商品原價或虛構降價的“假促銷”行為屢見不鮮。部分房地產開發(fā)企業(yè)在利用網絡平臺進行促銷時，也采取了虛假優(yōu)惠折價的套路?！吨腥A人民共和國價格法》第十四條規(guī)定：“經營者不得有下列不正當價格行為：（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易；”《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》第七條規(guī)定：“經營者收購、銷售商品和提供有償服務，采取下列價格手段之一的，屬于價格欺詐行為：（一）虛構原價，虛構降價原因，虛假優(yōu)惠折價，謊稱降價或者將要提價，誘騙他人購買的”。《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第七條規(guī)定：“經營者違反價格法第十四條的規(guī)定，利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易的，責令改正，沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處5萬元以上50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/span>
因此，建議房地產開發(fā)企業(yè)謹慎選擇價格促銷方案，避免采用“先漲價再降價”、隨意宣稱“特價銷售”等促銷套路，避免與消費者在價格上發(fā)生糾紛，或因“虛構原價”、“虛構降價原因”或“虛假優(yōu)惠折價”等原因受到行政處罰。
（三）被認定為“非法集資”的風險
鑒于商品房涉及大筆金額且對購房人的生活有著重要影響，大多數(shù)購房人傾向于在實地看房后再進行購買，而線上看房相對而言可能難以帶給購房人足夠的“安全感”。部分房地產開發(fā)企業(yè)為打消購房人的顧慮，提出了“支付訂金預定房源，一定時間后全額返還”的方案，甚至某些房地產開發(fā)企業(yè)承諾對付款人進行一定的利息補貼。在這種情況下，購房人可以更加安心地預定房源，房地產開發(fā)企業(yè)也能夠達到自身想追求的促銷效果。
然而，上述操作可能存在涉嫌“非法集資”的風險。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，同時具備以下條件的可以認定為非法集資：“（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！睂τ诜康禺a開發(fā)企業(yè)的上述行為而言，其在線上宣傳的行為已滿足上述條件中的“社會性”及“公開性”，對于“非法性”及“利誘性”，如房地產開發(fā)企業(yè)在收受訂金后并未用于房地產開發(fā)經營，而是用于投資、借貸等其他用途，且房地產開發(fā)企業(yè)承諾予以付款人一定金額的補貼，則很有可能滿足“非法性”及“利誘性”，從而構成“非法集資”。因此，房地產開發(fā)企業(yè)在線上促銷時要謹慎選擇上述方案，尤其要避免對購房人進行貼息補償?shù)男袨椤?
（四）被認定為“傳銷”的風險
疫情當頭，包括恒大地產、富力地產、東安地產在內的部分房地產開發(fā)企業(yè)等急于解決客流量少的問題，推出了“推介購房即賺1%傭金”的營銷方式，還有的部分企業(yè)采用了“推介他人注冊app或小程序會員即可賺取傭金”的方案。類似行為在為房地產開發(fā)企業(yè)吸引了客流的同時，也給其帶來了涉嫌“傳銷”的風險。
根據《禁止傳銷條例》第七條，認定傳銷行為需要該行為“要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員”、“要求被發(fā)展人員繳納費用”以及“形成上下線關系”。根據《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，傳銷行為的要件為“要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”。由此可知，僅僅給予推介人傭金并不滿足“繳納費用”、“層級關系”等要素，不會構成“傳銷行為”。但是，實踐中可能出現(xiàn)因管理不善，內部員工私自進行上述操作的情況，因此房地產開發(fā)企業(yè)在采用該等促銷方案時，要加強員工培訓和教育，防止公司促銷行為被認定為“傳銷”的情況發(fā)生。
二、采用電子合同進行簽約的法律效力及風險
自2019年4月23日《電子簽名法》修訂以來，房地產行業(yè)的線上銷售已逐步從單一的線上展示、線上促銷拓展到線上簽約購房。電子合同具有高效便捷、低成本、有安全保障的優(yōu)勢，具有足夠法律效力和法律保障，但同時也存在一定的法律風險。
（一）采用電子合同進行簽約的法律效力
1.電子簽名的法律效力
2019年修訂前的《電子簽名法》第三條規(guī)定：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據電文。……前款規(guī)定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關系的；（二）涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的……”其中，“涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的”文書不得采用電子簽名和數(shù)據電文形式的規(guī)定，導致商品房線上交易僅限于線上展示、促銷等環(huán)節(jié)。直到2019年4月23日全國人大會常委會將上述限制刪除，電子合同才得以在房地產領域被應用。
對于電子簽名的法律效力和要件，《電子簽名法》作出了明確規(guī)定?！峨娮雍灻ā返谑臈l規(guī)定：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力?！薄峨娮雍灻ā返谑龡l規(guī)定：“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據電文內容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。”
因此，對于商品房買賣合同而言，只要買賣雙方約定在合同文本中使用電子簽名，且使用的電子簽名滿足上述條文對可靠性的要求，電子簽名就具有足夠的法律效力。
2.電子簽名的法律保障
考慮到電子簽名在真實性及有效性上存在的風險，《電子簽名法》明確規(guī)定了電子簽名被偽造、冒用、盜用時的責任承擔，為電子簽名的使用提供了法律保障。《電子簽名法》第三十二條規(guī)定：“偽造、冒用、盜用他人的電子簽名，構成犯罪的，依法追究刑事責任；給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！?
除此之外，電子簽名必須由具有認證資質的電子認證服務機構提供認證服務，其資質和要求在《電子認證服務管理辦法》中已有詳細規(guī)定。根據《電子簽名法》第二十八條規(guī)定，“電子簽名人或者電子簽名依賴方因依據電子認證服務提供者提供的電子簽名認證服務從事民事活動遭受損失，電子認證服務提供者不能證明自己無過錯的，承擔賠償責任?！?
因此，在商品房線上交易中，買賣雙方只要無過錯，就不負有對電子簽名真實性的證明義務，對于使用電子簽名而導致的被篡改、偽造、冒用的責任，將依法由電子認證機構或實施侵權的第三人承擔?？梢哉f，電子簽名在認證環(huán)節(jié)相較于手寫簽章更具有安全保障。
3.各類線上交易文本的效力
在商品房交易實踐中，主要的交易文本除了商品房買賣合同還有商品房認購協(xié)議和授權委托書。電子簽名適用于所有的商品房交易文本，只要買受雙方明確約定了采用電子簽名的形式，線上簽署的交易文本與線下簽署的交易文本就具有同等法律效力。
需要注意的是，對于商品房認購協(xié)議而言，大多數(shù)協(xié)議中都約定了定金，而根據《中華人民共和國擔保法》第90條的規(guī)定，定金合同為實踐合同，從實際交付定金之日起生效，因此房地產開發(fā)企業(yè)應注意在與買受人簽訂商品房電子認購協(xié)議后，及時督促買受人支付定金，并向買受人出具電子收據，以確保商品房電子認購協(xié)議的效力。
對于授權委托書而言，實踐中存在一些通過微信、QQ等線上聊天軟件授權代理人代為購買商品房的情形。在（2019）閩04民終812號案件中，法院對于利用線上聊天工具進行授權委托的效力進行了認可，法院認為：“修正后的《電子簽名法》于2019年4月23日施行，根據新法優(yōu)于舊法的原則，本案應當適用2019年4月23日施行的《電子簽名法》的相關規(guī)定來審查涉案《不動產買賣合同》的效力。即應當認定吳某以微信聊天方式（文字），即數(shù)據電文的形式向其弟媳羅某出具授權委托書……合法、有效?！币虼?，在未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，未損害國家、集體或者第三人利益，亦未違反公序良俗的前提下，通過微信等聊天軟件進行的授權委托應當具備法律效力。盡管如此，考慮到管理的規(guī)范性和效率問題，同時為避免不必要的爭議，建議房地產開發(fā)企業(yè)制定規(guī)范和統(tǒng)一的電子授權委托書供買受人使用。
（二） 采用電子合同進行簽約的法律風險
采用電子合同進行簽約的法律風險主要在于電子簽名的效力，包括電子簽名在初次使用時的真實性和有效性以及在儲存過程中的一致性、電子簽名對確認合同簽署時間的影響，以及簽約后無法推進網簽備案、銀行放貸等流程的問題。
1.電子簽名的真實性和有效性
就電子簽名的真實性而言，由于電子簽名存在被偽造、冒用的可能性，電子簽名必須由符合《電子認證服務管理辦法》、持有《電子認證服務許可證》的第三方電子認證服務機構，通過身份認證、簽署驗證、簽名生成等程序對電子簽名的真實性及有效性進行認證。房地產開發(fā)企業(yè)要注意確保提供認證服務的電子認證服務機構具有相應的認證資質。尤其是房地產開發(fā)企業(yè)選擇電子合同服務平臺為線上簽約提供一站式服務時，要確保該服務平臺所對接的電子認證服務機構具有認證資質。
就電子簽名的有效性而言，根據《電子簽名法》第三條規(guī)定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據電文。當事人約定使用電子簽名、數(shù)據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據電文的形式而否定其法律效力?！睘榱吮Ｕ想娮雍灻姆尚ЯΓㄗh房地產開發(fā)企業(yè)在交易文件中明確寫明采用電子簽名的形式進行簽署。尤其是當一方使用電子簽名、另一方使用紙質簽名，比如買受人線上簽名后房地產開發(fā)企業(yè)將買受人已簽名的合同打印成紙質后再進行蓋章時，要特別注意對簽署形式進行明確約定，以避免產生不必要的爭議。
2.電子簽名在存儲過程中的完整性和一致性
電子簽名作為儲存在電子介質中的數(shù)據，不僅在初次使用時可能被偽造、冒用，在存儲過程中可能也存在被篡改、刪除的風險。因此，房地產開發(fā)企業(yè)要盡可能保障電子簽名的一致性，仔細核實電子簽名是否存在被篡改、偽造的情況。實踐中，通常由電子合同服務平臺或專門的第三方存儲平臺對電子簽名的數(shù)據進行存儲和保全。
為確保電子簽名在存儲中的完整性和一致性，建議房地產開發(fā)企業(yè)在接受電子合同服務平臺或第三方存儲平臺提供的服務時，購買一定的數(shù)據保存及存證服務，并明確約定該服務平臺對電子簽名數(shù)據的保存期限以及對保存過程中電子數(shù)據的完整性和一致性所承擔的責任。同時建議房地產開發(fā)企業(yè)要求電子合同服務平臺或第三方存儲平臺在電子簽名的效力發(fā)生爭議時，及時提供相應的存證報告，以增強電子數(shù)據的證明效力。
3.電子簽名對確認合同簽署時間的影響
對于紙質合同而言，合同簽署時間一般可以通過當事人在合同中寫明簽訂時間來進行確認，而對于電子合同而言，則要通過電子簽名的“可信時間戳”來進行確認。目前我國的可信第三方時間戳服務中心為聯(lián)合信任時間戳服務中心，通常由電子合同服務平臺進行對接。聯(lián)合信任時間戳服務中心頒發(fā)的證明電子文件產生時間的電子憑證即為電子簽名的“可信時間戳”。
我們知道，實踐中時而存在“倒簽合同”的現(xiàn)象，即當事人在合同簽訂生效之前已經開始履行合同，在合同履行過程中或履行完畢后才進行補簽。在司法實踐中，通常以約定優(yōu)先，認定合同中寫明的簽訂時間為事實上的合同簽署時間。然而，由于目前電子合同的簽署時間均以上述“可信時間戳”為準，即使對電子合同進行“倒簽”可能也無法達到約定優(yōu)先的效力。
在商品房交易實踐中，存在買受人在合同簽署前提前支付定金或一部分購房款的現(xiàn)象，為避免對合同簽署前履行的部分發(fā)生爭議，建議買賣雙方在商品房認購協(xié)議或商品房買賣合同中對已經履行的部分予以確認或明確約定合同于簽署前的某個具體時間點對雙方產生約束力。
4.簽約后無法推進網簽備案、銀行放貸等流程的風險
盡管商品房買賣電子合同的效力在法律上能夠得到認可，但購買商品房在實踐中是較為龐大的工程，在簽約后的后續(xù)工作中，存在電子合同無法得到認可的較大風險。具體而言，商品房交易需要到房地產交易中心進行網簽備案，按揭付款的還需到銀行申請貸款，在這些過程中都需要提供商品房買賣合同。目前而言，大多數(shù)的房地產交易中心和銀行都要求提供紙質的商品房買賣合同，原因并不是其否認電子合同的效力，而是目前尚未形成認證電子合同的技術和流程。杭州市住房保障和房產管理局在發(fā)布的《關于積極推進商品房全流程網上銷售工作的通知》中寫明“市住保房管局將盡快應用電子簽名技術，實現(xiàn)購房者與房地產開發(fā)企業(yè)雙方遠程網上簽約，解決購房者至房地產開發(fā)企業(yè)現(xiàn)場簽約的“最后一公里”問題，保障商品銷售全流程網上辦理?！睆谋韭蓭焾F隊調查的情況看成，未發(fā)現(xiàn)不動產交易中心將電子合同作為交易的有效文本，客觀講，房地產交易涉及到房管部門、稅務部門、貸款銀行、市場監(jiān)管等，任何一個環(huán)節(jié)不打通，電子簽約有可實施性都不存在，所以，在短期內預售或出售合同的電子化尚有相當?shù)碾y度。
因此，房地產開發(fā)企業(yè)在決定采用電子合同的形式與購房人進行簽約之前，要了解當?shù)氐姆康禺a交易中心和銀行的政策及操作流程，確保電子合同可以得到認可后再采用，避免使用電子合同后無法推進后續(xù)工作。
綜上，在互聯(lián)網時代下，電子合同將在商品房交易領域得到越來越多的應用，在給房地產開發(fā)企業(yè)和購房人帶來快捷高效體驗的同時，房地產開發(fā)企業(yè)要務必注意防范以上法律風險，以使利用網絡平臺銷售商品房的利益最大化。
滬公網安備 31010402007129號
