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2013年 5月 10日下午，市律協(xié)國際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會在市律協(xié)第一會議室召開“華北制藥遭美國反壟斷處罰”案件研討會。會議由研究會委員、瑛明律師事務(wù)所李興律師主持，20多名國際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會委員律師參加。
一、李興律師：華北制藥遭處罰的相關(guān)案情
從2001年開始，在中國醫(yī)保商會組織下，國內(nèi)主要維C生產(chǎn)廠商每年召開限產(chǎn)保價的行業(yè)會議，以避免產(chǎn)能過剩、低價競爭，以及應(yīng)對境外反傾銷調(diào)查。2005年，美國德克薩斯州的家畜飼料公司“動物科學(xué)產(chǎn)品公司”、新澤西州的“拉尼斯公司”等向法庭提交訴狀，指控中國公司合謀操縱維C價格，導(dǎo)致下游企業(yè)被迫支付高價。原告稱，多家中國維C制造商已形成一個價格壟斷集團。2006年，商務(wù)部就此案以“法庭之友”信函的形式，向美國法院三次提交正式的書面聲明，稱被指控的中國企業(yè)所實施的行為是根據(jù)政府要求所做出的。商務(wù)部敦促美法院撤銷該案件，稱不應(yīng)該干涉中國產(chǎn)業(yè)政策，認(rèn)為美國法庭未正確解讀中國的國內(nèi)法律。雖然商務(wù)部及醫(yī)保商會力挺被告企業(yè)，試圖使用“外國主權(quán)強制”使其免責(zé)，但最終未被采納。2013年 3月 14日，陪審團達成一致意見，駁回被告所指中國政府迫使它們固定價格以及限制供應(yīng)的主張。美國紐約州東區(qū)法院初審判決中國維生素制造商河北維爾康藥業(yè)有限公司及其母公司華北制藥集團，因存在壟斷協(xié)議，連帶賠償美國購貨方 1.5323億美元，約合 10億元人民幣。該案是中國企業(yè)首次在美國遭到反壟斷罰款。
二、潘志成律師：美國反壟斷民事訴訟的特點和啟示
美國反壟斷民事訴訟的程序基本與其它民事案件的訴訟程序相同，但有兩個主要特點：一是，案件主要涉及龍頭大企業(yè)，牽涉內(nèi)容很多，案件整體耗時很長。從華北制藥案的訴訟進程也可以看出，從起訴到一審判決歷8年；二是，反壟斷訴訟涉及證據(jù)眾多，原被告均要提交大量證據(jù)。以美國鋁業(yè)案為例，提交共1萬5千頁證據(jù)，而聯(lián)合鞋業(yè)案則提交4600項證據(jù)。
從這兩個特點來看，普通人作為原告無法勝任反壟斷民事訴訟。而美國通過特定的機制來實現(xiàn)反壟斷訴訟的進行，是中國反壟斷立法部門需要思考和借鑒的地方。
美國反壟斷民事訴訟制度最值得借鑒之處就是集團訴訟制度。該制度在華北制藥案中也有所體現(xiàn)。任何一個起訴主體可以先向法院申請成立原告集團。該集團可以包括收到被告壟斷違法行為損害的任何受害主體，包括所有受到損害的普通消費者。法院批準(zhǔn)成立原告集團之后，整個損害賠償額就可以計算得非常巨大。原告也因此可以有實力和精力去承擔(dān)訴訟需要耗費的財力和人力。該制度在美國廣泛運用，而在中國運用的很少。特別在反壟斷民事訴訟領(lǐng)域，雖然規(guī)定普通消費者可以作為原告提起反壟斷訴訟，但由于舉證和訴訟成本問題，基本無法實現(xiàn)。集團訴訟制度值得我國借鑒和學(xué)習(xí)。
其二是美國對于反壟斷爭議司法裁判制度。美國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，包括司法部（DOJ）和聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）也仍然要受到司法制約。即使政府執(zhí)法部門認(rèn)為某一主體的行為構(gòu)成壟斷違法行為，申請禁令或申請賠償也仍然要通過法院申請，由法院裁判。而我國的反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)則具有獨立裁量權(quán)。在裁量權(quán)的約束方面，美國的制度值得借鑒。
關(guān)于集團訴訟判決后，賠償金如何向集團成員分配的問題，潘志成律師、王嘯波律師、王中美律師、戴健民律師紛紛對該問題做了補充：根據(jù)美國集團訴訟制度，要組建原告集團，首先要通過各種途徑廣泛征集原告，包括公告、廣告等方式，并且對于原告資格要進行審核，登記損害事實和損害金額，并有相關(guān)證據(jù)。在判決做出之后，賠償金的分配還受到法院嚴(yán)格監(jiān)管。
三、戴健民律師：“外國主權(quán)強制主義”的適用
本案中，“外國主權(quán)強制主義”是否適用是案件的爭議焦點，也是被告壟斷違法行為是否成立的關(guān)鍵。案件審理進程中，商務(wù)部官員曾出庭作證，表明本案中華北制藥等中國藥企的價格協(xié)同行為來自于中國政府的指令。
該制度最早在20世紀(jì)80年代被一些日本企業(yè)援引。外國主權(quán)強制主義的主要內(nèi)容是，如果一個外國的被告由于只能遵守本國政府的指令，而違反了美國的反壟斷法，則法院可以公平考慮。該制度適用的關(guān)鍵是外國被告的行為必須是被迫，而非自己的真實意思表示。在本案中，法院首先否認(rèn)了醫(yī)保商會作為行業(yè)協(xié)會，不具有行政職能，并非行政主體。而針對中國商務(wù)部提出的兩點抗辯，即一方面，商務(wù)部要求維C企業(yè)的價格協(xié)同行為是為了確保整個行業(yè)的可獲利性，是中國在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡期中的措施；另一方面，如果美國法院認(rèn)為中國企業(yè)違反了反壟斷法，則會影響到中國未來的貿(mào)易政策。美國法院最終認(rèn)為，商務(wù)部提供的證據(jù)都是事后為了企業(yè)避免美國反壟斷制裁所提交的，不能證明一開始就強迫企業(yè)接受價格協(xié)同的本意。因此，該價格協(xié)同并非企業(yè)被迫達成，而是企業(yè)自愿達成。
從該制度可以引申到反壟斷法的很多領(lǐng)域，關(guān)鍵在于合謀行為是否出于自愿，來判斷縱向壟斷協(xié)議是否構(gòu)成，以及經(jīng)營者集中是否會對競爭產(chǎn)生影響等。
關(guān)于合資企業(yè)及其股東之間的非競爭約定是否違反反壟斷法的問題。戴健民律師認(rèn)為，要從約束的單邊或雙邊性、約束的時間和地域范圍、約束的必要性等各個方面來考量約束條款的實質(zhì)。
對于外國主權(quán)強制主義和政府WTO承諾之間的沖突問題，與會律師均認(rèn)為，假設(shè)法院認(rèn)定外國主權(quán)強制主義可以適用而豁免壟斷協(xié)議行為，則與此同時，由于政府通過強力手段影響企業(yè)自由定價的行為，違反了WTO承諾。
在我國，不少行業(yè)協(xié)會具有半官方色彩，行業(yè)協(xié)會為了應(yīng)對反傾銷問題，聯(lián)合企業(yè)出臺限價措施，但是又觸犯了反壟斷條款。因此，今后行業(yè)協(xié)會需要改變做法，認(rèn)真對待每一項與企業(yè)有關(guān)的決定或措施，增強處理相關(guān)事實證據(jù)的技巧。
四、王嘯波律師：國際貿(mào)易投資糾紛中訴訟和仲裁程序的選擇
王嘯波律師梳理了訴訟和仲裁在五個方面的區(qū)別：一是仲裁為合意管轄，訴訟為法定管轄；二是審判機構(gòu)組成方式不同；三是審理方式不同，訴訟一般為公開審理，仲裁一般為不公開審理；四是程序制度上不同；五是執(zhí)行不同，跨國訴訟通過雙邊司法互助條約執(zhí)行，國際仲裁則通過紐約公約執(zhí)行。
對于國內(nèi)當(dāng)事人而言，在涉外糾紛中，如果能約定在中國或者香港進行仲裁則會比較有利。本案中，被告中國藥企的壟斷行為屬于侵權(quán)，因此在侵權(quán)行為結(jié)果地美國起訴。
即使是在國外進行的仲裁案件，中國律師也可以在證據(jù)收集、事實發(fā)現(xiàn)等方面占有優(yōu)勢。特別是，由于司法主權(quán)獨立，外國律師在中國境內(nèi)取證需要司法部批準(zhǔn)，否則即為非法證據(jù)。
潘志成律師補充，本案中，原被告之一的東北制藥確實由于在維C購銷合同中事先約定了仲裁條款，而避免了美國法院的司法程序。
五、該案對國內(nèi)企業(yè)開展國際業(yè)務(wù)以及對國內(nèi)律師開展國際投資法律服務(wù)的啟發(fā)和影響
第一，國內(nèi)行業(yè)協(xié)會需要特別注意壟斷協(xié)議問題。一些國外行業(yè)協(xié)會在舉辦會員活動時會特別列出會員禁止行為，并要求律師全程見證，出具沒有壟斷協(xié)議方面的法律意見。國內(nèi)行業(yè)協(xié)會亟需相關(guān)法律服務(wù)，特別在章程制定、議事規(guī)則、活動組織方面需要競爭合規(guī)。
第二，跨國公司和國內(nèi)企業(yè)也越來越需要競爭合規(guī)，重視反壟斷規(guī)則。
第三，通過在合同中事先約定詳盡周密的仲裁條款，可以避免國外的司法程序，而通過仲裁途徑解決。這樣，由于仲裁條款的約束，合同當(dāng)事方無法提起反壟斷訴訟，而外國政府或一般消費者提起反壟斷訴訟的概率相對較低。
第四，本案中，外國主權(quán)強制主義的援引與政府WTO承諾之間的沖突值得進一步專題探討。
（市律協(xié)國際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會供稿））
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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