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一、“依法從嚴(yán)”刑事政策的重提
治亂世用重典。通過動(dòng)用刑罰手段強(qiáng)力介入社會(huì)管理，進(jìn)而規(guī)范特殊時(shí)期的社會(huì)秩序，在我國傳統(tǒng)法文化中似乎是無需論證的自然命題。此次新冠肺炎疫情爆發(fā)后，習(xí)近平總書記在有關(guān)疫情防控的多次講話中反復(fù)強(qiáng)調(diào)，要全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控提供有力法治保障。為此，我國最高司法機(jī)關(guān)及時(shí)出臺(tái)相關(guān)指導(dǎo)意見，為疫情期間運(yùn)用刑事手段規(guī)制犯罪行為、維持社會(huì)秩序提供法律指導(dǎo)。
2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟诽岢?，疫情期間要依法及時(shí)、從嚴(yán)懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪，對(duì)于在疫情防控期間實(shí)施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求。此次《意見》與2003年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）相比，變化之一是提出了對(duì)于妨害疫情防控的各類違法犯罪行為要“依法及時(shí)、從嚴(yán)懲處”的刑事政策。
不可否認(rèn)，全面從嚴(yán)的刑事政策回應(yīng)了社會(huì)公眾與輿論的關(guān)切。疫情期間，涉及危害公共安全、哄抬防疫用品和民生商品價(jià)格擾亂經(jīng)濟(jì)秩序、造謠傳謠影響社會(huì)穩(wěn)定的犯罪呈走高態(tài)勢。遏制此類犯罪，發(fā)揮刑法的威懾功能是不可回避的題中之意。在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、打擊違法犯罪，強(qiáng)化疫情防控效果，保障人民群眾生命健康安全等方面，刑法的強(qiáng)力介入確實(shí)發(fā)揮了積極作用。但值得警惕的是，司法實(shí)踐中偏離“依法從嚴(yán)”背后的刑事法治原則及司法活動(dòng)科學(xué)規(guī)律的情況亦非個(gè)案。在這種整體的社會(huì)氛圍下，“依法從嚴(yán)”刑事政策很容易被過度解讀，導(dǎo)致該刑事政策的過度司法化，繼而被錯(cuò)誤地簡化為“全面從嚴(yán)”、“一律從嚴(yán)”，最終導(dǎo)致對(duì)犯罪的認(rèn)定突破形式法治的基本要求，犯罪的邊界被不當(dāng)擴(kuò)張。
二、警惕“依法從嚴(yán)”刑事政策過度司法化
刑事政策作為犯罪治理的策略，是國家對(duì)犯罪態(tài)勢評(píng)估以及在此基礎(chǔ)上作出的回應(yīng)性策略。刑事政策司法化對(duì)于刑事司法活動(dòng)具有較強(qiáng)的導(dǎo)向性，科學(xué)合理的刑事政策，可以整合與優(yōu)化刑事司法的資源配置。
[1]
疫情期間，依法從嚴(yán)的刑事政策可以將更多的司法資源集中到妨害疫情防治的犯罪治理中來。但是，刑事政策本身具有較強(qiáng)地目的性，遵循的是功利主義刑法的理論邏輯，用之不當(dāng)，則可能突破旨在保障個(gè)體自由的傳統(tǒng)法治國原則與具體的刑事責(zé)任基本原則
[2]
。刑事政策的過度司法化更會(huì)導(dǎo)致本來僅具有導(dǎo)向性的政策成為司法適用的直接標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)生刑事政策修改甚至取代刑法規(guī)范的荒謬現(xiàn)象。因此，疫情期間在“依法從嚴(yán)”打擊妨害疫情防控犯罪的同時(shí)，警惕刑事政策過度司法化，是刑事法理論與實(shí)務(wù)界必須面對(duì)的課題。具體到當(dāng)下的司法實(shí)踐，這一課題的主旨是警惕受依法從嚴(yán)刑事政策影響，對(duì)犯罪圈進(jìn)行不當(dāng)擴(kuò)張。
（一）哄抬價(jià)格并非當(dāng)然構(gòu)成非法經(jīng)營罪
1.認(rèn)定哄抬價(jià)格行為構(gòu)成犯罪的前置法考量
疫情期間，防疫用品的需求激增，個(gè)別商家趁機(jī)哄抬價(jià)格，牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，阻礙疫情防控工作。為切實(shí)保障防疫物資供應(yīng)及人民群眾正常生活，《意見》規(guī)定，在疫情防控期間，違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品價(jià)格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的，依照刑法第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。從《意見》來看，違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定是認(rèn)定哄抬價(jià)格構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提條件。違反了何種前置法，是“依法從嚴(yán)”刑事政策下認(rèn)定哄抬價(jià)格行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪時(shí)首先要考慮的問題。
根據(jù)刑法第225條規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是“違反國家規(guī)定”。比較刑法中的“違反國家規(guī)定”與《意見》中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”，雖只有二字之差，卻有天壤之別。
根據(jù)刑法第96的規(guī)定，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。根據(jù)2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“違法國家有關(guān)規(guī)定”是指違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定。可以看出，與“國家規(guī)定”相比，“國家有關(guān)規(guī)定”將部門規(guī)章包含在內(nèi)。
目前，將哄抬價(jià)格行為規(guī)定為違法行為的“國家規(guī)定”有全國人大常委會(huì)頒布的《中華人民共和國價(jià)格法》（以下簡稱《價(jià)格法》）和《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》（以下簡稱《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》）。國務(wù)院頒布的《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》。
《價(jià)格法》第14條
[3]
、《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第49、68條
[4]
、《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第6、19條
[5]
、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第52條
[6]
等規(guī)定，雖然對(duì)“哄抬價(jià)格”行為可構(gòu)成犯罪進(jìn)行了規(guī)定，但均未對(duì)“哄抬價(jià)格”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出具體規(guī)定。
關(guān)于“哄抬價(jià)格”的具體情形以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定在國家發(fā)改委頒布的《價(jià)格違法行為行政處罰實(shí)施辦法》（以下簡稱《實(shí)施辦法》）第2條?！秾?shí)施辦法》同時(shí)規(guī)定，構(gòu)成哄抬價(jià)格違法行為的“漲幅”標(biāo)準(zhǔn)由省級(jí)價(jià)格主管部門以報(bào)省級(jí)人民政府批準(zhǔn)的方式確定。但以上關(guān)于“哄抬價(jià)格”的標(biāo)準(zhǔn)僅能作為行政違法上的認(rèn)定。2020年2月1日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《市場監(jiān)管總局關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價(jià)格違法行為的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）?！吨笇?dǎo)意見》第5條第3款明確規(guī)定，對(duì)于哄抬價(jià)格違法行為中“大幅度提高”的認(rèn)定，應(yīng)由市場監(jiān)管部門綜合考慮經(jīng)營者的實(shí)際經(jīng)營狀況、主觀惡性和違法行為社會(huì)危害程度等因素，在案件查辦過程中結(jié)合實(shí)際具體認(rèn)定。
不管是《實(shí)施辦法》還是《指導(dǎo)意見》，其效力層級(jí)均未達(dá)到“國家規(guī)定”的要求。而國家規(guī)定中又不涉及對(duì)“哄抬價(jià)格”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果司法實(shí)踐中以此作為前置法而認(rèn)定哄抬價(jià)格行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么其根據(jù)只是“國家有關(guān)規(guī)定”而非“國家規(guī)定”。顯然，這與非法經(jīng)營罪的規(guī)范要求相沖突。
最高人民法院法《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定，各級(jí)人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第225條第4項(xiàng)的適用范圍。當(dāng)下，依法從嚴(yán)懲治犯罪與依法嚴(yán)格把握“非法經(jīng)營罪”的適用范圍，是刑事政策與刑法在此特殊時(shí)期的博弈。《意見》的內(nèi)容不應(yīng)被理解為非法經(jīng)營的適用在此特殊時(shí)期、特殊領(lǐng)域就可以突破“違反國家規(guī)定”這一構(gòu)成要件要素的限制，而應(yīng)理解為《意見》對(duì)國家規(guī)定的種類、范圍進(jìn)行了進(jìn)一步明確，即哄抬價(jià)格行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須違反有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理領(lǐng)域的國家規(guī)定，否則不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。
2.“哄抬”實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)的商品價(jià)格并不當(dāng)然構(gòu)成非法經(jīng)營罪
人類的社會(huì)行為具有多樣性。不同的行為表現(xiàn)形式可能具有相同的行為本質(zhì)，同樣，外在表現(xiàn)相同的行為，也可能具有截然不同的法律性質(zhì)。以疫情起價(jià)的商品漲價(jià)行為為例，以違法手段獲得防疫物資并大幅加價(jià)倒賣的行為，與因生產(chǎn)成本增加、進(jìn)價(jià)上漲等客觀原因而提高價(jià)格的行為，不能等同認(rèn)定為哄抬價(jià)格類的非法經(jīng)營行為。
《意見》對(duì)哄抬價(jià)格的商品限定在疫情防控急需的防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品中。最高檢發(fā)布的六批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，有兩起哄抬物價(jià)的案件涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。在“天津市津南區(qū)張某等人涉嫌非法經(jīng)營案”的法律要旨中，也將商品限定為疫情防控急需物資或基本民生物品。雖然在范圍上有所擴(kuò)張，但是依然與疫情防控的主題息息相關(guān)。
同時(shí)，根據(jù)《價(jià)格法》的規(guī)定，國家實(shí)行的是市場形成價(jià)格的機(jī)制。大多數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)，極少數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)。商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格，除適用政府指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)外，實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)，由經(jīng)營者自主制定。
因此，在從嚴(yán)打擊哄抬物價(jià)行為的同時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)定哄抬行為的性質(zhì)、對(duì)象以及正確理解《價(jià)格法》規(guī)定的價(jià)格形成機(jī)制。在個(gè)案的把握上，還綜合考慮商品種類、市場環(huán)境變化、漲價(jià)的合理性、行為人的牟利動(dòng)機(jī)等，對(duì)該行為是否屬于《意見》中的哄抬價(jià)格行為進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，謹(jǐn)防以疫情防控為名，違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，將合法價(jià)格上漲行為錯(cuò)誤認(rèn)定為哄抬價(jià)格行為的情況發(fā)生。
（二）確診或疑似病例拒絕執(zhí)行疫情防疫措施并非當(dāng)然構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪
以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是一個(gè)類罪名，因其同時(shí)具備危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯形態(tài)，同時(shí)又具有不確定的行為表現(xiàn)形式，在實(shí)踐中一直具有較大爭議。在疫情防控初期，從媒體報(bào)道的案件來看，有不少行為人僅因有武漢的旅行或途徑史，在尚未被診斷的情況下進(jìn)入了公共場所，造成他人被感染新冠病毒的后果，被公安機(jī)關(guān)以本罪立案。
為了防止本罪被不當(dāng)使用，《意見》明確規(guī)定只有兩類主體才能構(gòu)成為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。第一類主體是新冠肺炎的確診病人、病原攜帶者，第二類主體是新冠肺炎的疑似病人。兩類主體的客觀方面均表現(xiàn)為拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，疑似病人還必須造成新冠病毒傳播的危害后果。適用本罪應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下三個(gè)方面。
首先，應(yīng)考察拒絕執(zhí)行疫情防控措施的行為是否危害到“公共安全”。早在2003年兩高發(fā)布的《解釋》中，就規(guī)定了故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。本次《意見》只是將故意傳播新型冠狀病毒病原體的行為方式限定為兩種情形。這并不意味疫情期間其他主體以其他方式實(shí)施故意傳播新冠病毒病原體的行為被排除在本罪的適用范圍之外。所以，對(duì)其他類型的拒絕執(zhí)行防控措施的行為應(yīng)根據(jù)是否危害到公共安全進(jìn)行具體判斷。
同時(shí)，對(duì)公共場所、公共交通工具不能機(jī)械理解，應(yīng)根據(jù)該罪的罪質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。例如，進(jìn)入空曠無人的公共場所，或停止運(yùn)營的公共交通工具，因不具備病毒傳播的現(xiàn)實(shí)可能性，不具備該罪所要求的具體危險(xiǎn)，不能構(gòu)成該罪。
其次，應(yīng)正確認(rèn)定“確診病人”和“疑似病人”。行為人是否屬于新冠肺炎“確診病人”或“疑似病人”，必須根據(jù)新冠肺炎的醫(yī)學(xué)診斷標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)相應(yīng)診療程序進(jìn)行專業(yè)判斷，切勿僅憑行為人存在發(fā)熱、咳嗽等癥狀就簡單認(rèn)定為“確診病人”或“疑似病人”。另外，還應(yīng)結(jié)合行為發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)與行為人身份認(rèn)定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行綜合判斷。對(duì)于行為人在被醫(yī)學(xué)診斷為“確診病人”或認(rèn)定為“疑似病人”前所實(shí)施的拒絕執(zhí)行防控措施的行為，無論該行為是否造成了病毒傳播的結(jié)果，都不能以該罪定罪處罰。
最后，認(rèn)定本罪必須堅(jiān)持主客觀相一致的原則，警惕客觀歸罪。并非只要兩類主體實(shí)施了對(duì)應(yīng)的行為，就可以認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！兑庖姟访鞔_要求必須要有傳播新冠病毒感染肺炎病原體的主觀故意。本罪中行為人的主觀故意不能僅從客觀行為進(jìn)行推斷。主觀故意的認(rèn)定一定要考察行為人的認(rèn)識(shí)因素和對(duì)危害后果的意志因素。如果行為人對(duì)自己是新冠肺炎感染病人、病原攜帶者缺乏認(rèn)識(shí)因素，顯然不能構(gòu)成故意犯罪。即使行為人對(duì)自己的病情已明知，還要看其進(jìn)入公共場所或者交通工具的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、次數(shù)、以及具體的場合等綜合評(píng)判
[7]
。很多抗拒防疫措施的行為人對(duì)于導(dǎo)致傳染病傳播后果往往是不明知的，即使明知，也往往持輕信能夠避免的心態(tài)，對(duì)造成傳染病傳播后果是排斥、否定的。因此，對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的認(rèn)定一定要堅(jiān)持主客觀相一致原則，警惕客觀歸罪，唯結(jié)果論。
在最高人民檢察院發(fā)布的典型案例中，四川南充孫某某在被醫(yī)生診斷為疑似病例后，不聽勸阻悄悄逃離醫(yī)院，并乘坐客車返回其居住的吉安鎮(zhèn)，雖然孫某某在主體和客觀行為上均符合《意見》的規(guī)定，但其主觀目的并非故意在公共交通工具上傳播病毒，考慮到其造成了數(shù)十名與其密切接觸者被隔離觀察的后果，對(duì)其認(rèn)定為妨害傳染病防治罪更為準(zhǔn)確。
本罪是重罪，疫情期間，應(yīng)警惕片面從嚴(yán)、客觀歸罪，對(duì)一般妨害疫情防控的行為人應(yīng)謹(jǐn)慎使用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。
（三）傳播不實(shí)信息并非當(dāng)然構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，信息傳播的方式、速度和廣度均已發(fā)生了翻天覆地的變化，為了對(duì)在信息網(wǎng)絡(luò)上編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情這樣四種比較容易引起社會(huì)恐慌的謠言的行為，以及明知是這些謠言而傳播的行為進(jìn)行規(guī)制，《刑法修正案（九）》增加規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪。
[8]
疫情期間，為避免因信息不公開而造成不必要的社會(huì)恐慌情緒，進(jìn)而影響社會(huì)穩(wěn)定，影響疫情防控措施的落實(shí)，《意見》明確：編造虛假的疫情信息，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。從當(dāng)前具體的社會(huì)環(huán)境來看，以刑事手段嚴(yán)懲造謠傳謠犯罪實(shí)有必要。但是在《意見》整體強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)懲治的刑事政策基調(diào)下，警惕該罪名適用的不當(dāng)擴(kuò)張，同樣是理論和實(shí)務(wù)界不可忽視的一面。
1.區(qū)別認(rèn)定虛假信息與不實(shí)信息。不實(shí)信息與虛假信息存在本質(zhì)區(qū)別，其危害性不具有相當(dāng)性。所謂“虛假信息”，從刑法解釋的立場來看，是指“沒有根據(jù)的信息”而非“與事實(shí)不符的信息”。
[9]
在信息的具體特征上，虛假信息要具有無根據(jù)性、具體性、可信性和關(guān)聯(lián)性。也即，該信息須毫無根據(jù)、內(nèi)容明確、能誤導(dǎo)人信以為真且與公眾生活相關(guān)聯(lián)。
[10]
只有同時(shí)滿足上述四個(gè)條件的信息，才能被稱為是虛假信息。
從概念的涵攝范圍來看，不實(shí)信息的范圍要大于虛假信息，也即虛假信息肯定是不實(shí)信息，但不實(shí)信息并非全部都是虛假信息。從信息來源的根據(jù)來看，虛假信息是毫無根據(jù)、完全捏造，而不實(shí)信息既可以是毫無根據(jù)的，也可以是有一定的事實(shí)依據(jù)，只不過因認(rèn)識(shí)能力、專業(yè)水平有限而導(dǎo)致信息失實(shí)，對(duì)于第二種情況，不能簡單以“虛假信息”來對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。從信息的屬性來看，虛假信息必然是事實(shí)性信息，而不實(shí)信息則既可能是事實(shí)性信息，也可能是觀點(diǎn)性信息，發(fā)表的觀點(diǎn)性信息即使失實(shí)，也不能以編造、故意傳播虛假信息罪來追究其刑事責(zé)任。
犯罪構(gòu)成要件是判斷某行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，鑒于不實(shí)信息與虛假信息在范圍上的區(qū)別，在罪刑法定原則的嚴(yán)格要求下，傳播不實(shí)信息的行為，均并非當(dāng)然構(gòu)成故意傳播虛假信息罪，還是要根據(jù)該信息的內(nèi)容、是否有依據(jù)、可能導(dǎo)致的后果以及行為人主觀上是否明知等多個(gè)方面來進(jìn)行綜合判斷。
2.區(qū)別認(rèn)定明知是虛假信息而傳播的行為與未審核信息真實(shí)性而傳播的行為。一方面，任何法律都沒有賦予公民對(duì)其所傳播的所有信息進(jìn)行真實(shí)性審核的義務(wù)，如果將該義務(wù)強(qiáng)加于社會(huì)公眾，會(huì)對(duì)信息傳播的有效性和便捷性產(chǎn)生影響，與信息社會(huì)發(fā)展的趨勢不符，另一方面，故意傳播虛假信息罪要求行為人主觀上明知是虛假信息而傳播，未審核信息真實(shí)性而徑直傳播的，行為人在對(duì)信息是否為虛假信息的主觀明知方面存有疑問。不能一概將未審核信息真實(shí)性而傳播的行為認(rèn)定為是對(duì)信息虛假性的放任，進(jìn)而認(rèn)定該行為屬間接故意，只有在行為人雖未審核信息的真實(shí)性，但通過行為人的認(rèn)知能力和專業(yè)水平以及信息的具體內(nèi)容、具體的社會(huì)情境等多方面因素綜合判斷后，可以推定行為人對(duì)信息的虛假性應(yīng)當(dāng)知曉的，才能夠考慮是否有必要對(duì)其行為進(jìn)行規(guī)制，是否構(gòu)成故意傳播虛假信息罪。
3.區(qū)別認(rèn)定行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而傳播的行為與故意傳播的行為。對(duì)于因認(rèn)知能力和客觀條件發(fā)生變化而導(dǎo)致信息真實(shí)性發(fā)生改變的情況，也不宜當(dāng)然地認(rèn)定對(duì)該類信息的傳播行為構(gòu)成故意傳播虛假信息罪。對(duì)此，實(shí)踐中常見的情形有二：一是傳播時(shí)認(rèn)為是“真”，后被證明為“假”；二是傳播時(shí)被認(rèn)為是“假”，后經(jīng)實(shí)踐發(fā)展或認(rèn)識(shí)水平提高而證明為“真”。對(duì)第一種情形而言，因行為人缺少對(duì)信息虛假性的主觀明知，因而即使其有故意傳播的行為，也不構(gòu)成本罪。對(duì)于第二種情形，從實(shí)質(zhì)上來看，該“不實(shí)信息”自始至終都是真實(shí)的，只不過在傳播當(dāng)時(shí)因?yàn)楦鞣N原因沒有被證實(shí)或沒有被承認(rèn)。需要明確的是，信息的真實(shí)性是一種客觀狀態(tài)，對(duì)其真實(shí)性的證實(shí)與承認(rèn)，僅僅是人類認(rèn)識(shí)事物的必然過程，信息本身的性質(zhì)并不因人們的認(rèn)識(shí)變化而發(fā)生變化，就好比地球是不規(guī)則球體這一客觀事實(shí)，并不會(huì)因“天圓地方說”長期占據(jù)人類自然科學(xué)探索的主導(dǎo)地位而改變。因此，對(duì)傳播時(shí)認(rèn)為虛假而事后被證實(shí)為真實(shí)的信息予以傳播的行為，雖然行為人主觀上可能具有傳播虛假信息的故意，但因行為本身不符合該罪的客觀方面，同樣不能認(rèn)定為犯罪。
司法的過程，一方面是對(duì)法律進(jìn)行技術(shù)性解釋，將其與社會(huì)生活相對(duì)照；另一方面，是對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)在價(jià)值予以發(fā)掘，并通過判決的方式形成對(duì)社會(huì)的價(jià)值引導(dǎo)。對(duì)本罪的適用尤其如此，防止虛假信息的過度傳播，保障公民對(duì)真實(shí)信息的知情權(quán)，與鼓勵(lì)信息流通、營造輿論監(jiān)督的良好環(huán)境，是不可偏廢的矛盾二面。對(duì)本罪的不當(dāng)適用，將在社會(huì)輿論場中形成一種人人自危的輿論氛圍，進(jìn)而導(dǎo)致人人三緘其口，信息傳播阻滯。顯然，這不是司法所應(yīng)當(dāng)傳播的正面價(jià)值。
三、“依法從嚴(yán)”刑事政策重在“依法”
“依法從嚴(yán)”刑事政策的正確適用，依法是重點(diǎn)。對(duì)依法的理解可以從刑事政策的橫縱向比較中，用聯(lián)系的、發(fā)展的眼光準(zhǔn)確把握其內(nèi)涵。所謂縱向比較，即如何處理刑事政策與刑法規(guī)范、刑事司法的關(guān)系；所謂橫向比較，即如何處理不同刑事政策之間的關(guān)系。
（一）正確處理刑事政策與刑法規(guī)范的關(guān)系
“刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝”。早在100多年前，德國刑法學(xué)家李斯特就對(duì)刑法與刑事政策的關(guān)系做出了界定。在中國語境下，刑事政策的指定目的往往偏重于懲治犯罪，政策的導(dǎo)向性往往是犯罪化、重刑化。而刑法的目的則兼具法益保護(hù)與人權(quán)保障，甚至，在法益保護(hù)的同時(shí)，更側(cè)重于讓個(gè)體自由免受國家刑罰權(quán)的侵犯，限制國家刑權(quán)利的行使。因此，從目的平衡角度，李斯特的論斷具有普適性。即使是后來力圖貫通二者關(guān)系的羅克辛，在他的刑法體系中也強(qiáng)調(diào)“刑事政策原則的發(fā)展不可以脫離立法者的那些規(guī)定”。
[11]
刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝，是指刑事政策的制定應(yīng)受到罪刑法定原則的限制。罪刑法定是刑法的基本原則，要求定罪量刑都應(yīng)該以刑法為前提，罪刑法定原則是對(duì)犯罪論與刑罰論的整體要求。而刑事政策主要以刑罰論為內(nèi)容。
[12]
所以在范圍的囊括上，刑事政策的內(nèi)容應(yīng)該以刑法為邊界，以罪刑法定原則為基礎(chǔ)。罪刑法定原則亦是對(duì)法治國家的要求，“法治國家的要求就是罪刑法定，就是要以法律為準(zhǔn)繩?！?
[13]
我國現(xiàn)階段尚處于法治完善階段，正在一步步向法治國家邁進(jìn)，所以在處理刑法與刑事政策的關(guān)系時(shí)，更應(yīng)該以法治國家的標(biāo)準(zhǔn)來要求自己，始終堅(jiān)持罪刑法定原則。
具體到“依法從嚴(yán)”刑事政策，“依法”體現(xiàn)了罪刑法定對(duì)刑事政策的滲透。對(duì)“依法從嚴(yán)”也應(yīng)做兩個(gè)層面的理解，即定罪與懲罰都應(yīng)當(dāng)“依法”。司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪應(yīng)該以犯罪構(gòu)成為框架，從嚴(yán)處罰亦應(yīng)在法定刑幅度內(nèi)從嚴(yán)。最高院的相關(guān)意見中明確，從嚴(yán)是有標(biāo)準(zhǔn)的、有限度的。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和限度就是罪行法定原則。
[14]
顯然，該觀點(diǎn)，就是刑事政策受限于刑法規(guī)范這一標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐貫徹。
（二）正確處理刑事政策與刑事司法的關(guān)系
刑事司法對(duì)刑事政策的回應(yīng)具有限度性。刑事政策要通過刑事司法活動(dòng)貫徹實(shí)施，刑事司法往往與刑事政策的要求相一致，不能背離刑事政策的精神。而刑事政策自身又具有很強(qiáng)的導(dǎo)向性，在指導(dǎo)司法實(shí)踐的過程中更具功利性與目的性，容易導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)式司法。因此，在處理刑事政策與刑事司法的關(guān)系時(shí)，應(yīng)把握刑事司法對(duì)刑事政策的回應(yīng)限度，警惕刑事政策代替刑法成為司法適用的直接標(biāo)準(zhǔn)。
要發(fā)揮刑事政策對(duì)刑事司法正面引導(dǎo)作用，很大程度上就是要界定好刑事司法對(duì)刑事政策的回應(yīng)限度。有學(xué)者提出刑事政策司法化的概念，即通過最高國家司法機(jī)關(guān)以刑事政策解釋的方式，明確刑事政策的內(nèi)涵以及實(shí)施刑事政策的要求，從而把刑事政策的實(shí)施變?yōu)榫唧w的實(shí)施細(xì)則。
[15]
該觀點(diǎn)為刑事政策指導(dǎo)刑事司法提供了路徑，也為司法實(shí)踐如何把握限度標(biāo)準(zhǔn)提供了思路。
進(jìn)一步而言，立法者更應(yīng)考慮如何將刑事政策的內(nèi)容通過刑事立法的方式融入到刑法規(guī)范之中，盡量避免政策直接指導(dǎo)司法?！耙?guī)則的缺位而仰賴政策治國的方式以及由此造成的歷史沉痛，一直在警醒著人們始終要防范刑事政策對(duì)刑法規(guī)范的吞噬”
[16]
。而嚴(yán)格把握刑事司法對(duì)刑事政策的回應(yīng)限度，是避免上述現(xiàn)象的有效路徑。
（三）正確處理刑事政策之間的關(guān)系
依法從嚴(yán)政策的提出，并不排斥寬嚴(yán)相濟(jì)政策的適用。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求根據(jù)犯罪行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性大小分別適用寬緩和嚴(yán)厲的處罰措施，從而實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)互濟(jì)。寬嚴(yán)相濟(jì)是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在刑事政策中的體現(xiàn)。“依法從嚴(yán)”正是寬嚴(yán)相濟(jì)中“嚴(yán)”的一面的體現(xiàn)。其與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之間是部分與整體的關(guān)系，而非特殊與一般的關(guān)系。故對(duì)兩者的適用不能因?yàn)樯鐣?huì)所處的階段特殊、社會(huì)矛盾的激化程度而有主次先后之分，而應(yīng)統(tǒng)一協(xié)調(diào)的予以適用。
從嚴(yán)處罰不等于標(biāo)榜重刑主義思想，不等于以刑罰量的輕重片面衡量從嚴(yán)，忽視寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的適用。懲治疫情期間的犯罪，應(yīng)綜合運(yùn)用寬和嚴(yán)兩種手段，做到嚴(yán)中有寬、寬以濟(jì)嚴(yán)，寬中有嚴(yán)、嚴(yán)以濟(jì)寬。在司法實(shí)踐中對(duì)于那些自首、坦白、偶犯等具有從寬情節(jié)的犯罪分子，仍然應(yīng)該體現(xiàn)“寬”的一面，酌情給予從寬處理?？朔鎻膰?yán)的思想，還應(yīng)明確從嚴(yán)的對(duì)象和范圍。不是對(duì)一切犯罪都從嚴(yán)，區(qū)分疫情期間的一般犯罪與涉疫情犯罪，避免不分具體情況的“一刀切”，警惕對(duì)各類犯罪全面從嚴(yán)。
覆巢之下無完卵，如果片面強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)，新冠病毒的傳播特性可能讓社會(huì)上的每個(gè)個(gè)體都成為了潛在的罪犯，但大部分造成病毒傳播的個(gè)體主觀上并非故意要去傳播病毒。具有報(bào)復(fù)社會(huì)心理的犯罪份子永遠(yuǎn)只是極少數(shù)。因此在疫情防控中，對(duì)輕微的犯罪行為在刑事司法上做非犯罪化、非刑罰或輕刑罰化的處理符合寬嚴(yán)相濟(jì)中打擊極少數(shù)，教育大多數(shù)的總體要求。
四、結(jié)語
作為社會(huì)規(guī)范的最后一道防線，刑事法律是唯一一部以懲罰手段的嚴(yán)厲性而區(qū)別于其他法律的部門法。而刑罰的威懾力，到底與其嚴(yán)厲程度有多少相關(guān)，卻始終是人們存在爭議的話題。無論如何，因?yàn)樾谭ㄒ詫?duì)公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命的剝奪為代價(jià)，才愈發(fā)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)守罪刑法定原則的重要性，愈發(fā)突顯保持其底線性、明確性和穩(wěn)定性的重要性。法律滯后于社會(huì)發(fā)展，與社會(huì)生活的情勢變遷不相適應(yīng)，對(duì)于成文法而言，是永恒的、無可避免的客觀規(guī)律。從這一角度分析，以靈活的刑事政策來對(duì)刑事司法加以價(jià)值上的引導(dǎo)實(shí)似有必要，但若因一時(shí)一事的刑事政策而對(duì)刑事司法進(jìn)行過度引導(dǎo)，導(dǎo)致刑法規(guī)范的不確定性，這必然不是法治社會(huì)應(yīng)該發(fā)生的現(xiàn)象。在全面深入推進(jìn)法治國家建設(shè)的當(dāng)下，在刑事領(lǐng)域，尤其要堅(jiān)守一個(gè)原則，即刑法規(guī)范永遠(yuǎn)是決定某行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。疫情期間，依法從嚴(yán)懲處妨害疫情防控違法犯罪，本質(zhì)是“依法”，準(zhǔn)確理解刑事政策與刑法規(guī)范、刑事司法的關(guān)系是前提，堅(jiān)守罪刑法定原則是底線，這是刑事法治的應(yīng)有之義。
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[1]
史聚航：《刑事政策司法化-歷史敘事、功能闡釋與風(fēng)險(xiǎn)防范》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期，第56頁。
[2]
勞東燕：《刑法規(guī)范的刑事政策分析——一個(gè)規(guī)范刑法學(xué)意義上的解讀》，載《中國法學(xué)》2011年第1期，第139頁。
[3]
《價(jià)格法》第14條規(guī)定：經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價(jià)格行為：……（三）捏造、散布漲價(jià)信息，哄抬價(jià)格，推動(dòng)商品價(jià)格過高上漲的；……
[4]
《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第49條規(guī)定：自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人民政府可以采取下列一項(xiàng)或者多項(xiàng)應(yīng)急處置措施：（八）依法從嚴(yán)懲處囤積居奇、哄抬物價(jià)、制假售假等擾亂市場秩序的行為，穩(wěn)定市場價(jià)格，維護(hù)市場秩序；第68條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
[5]
《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第6條規(guī)定：經(jīng)營者違反價(jià)格法第14條的規(guī)定，有下列推動(dòng)商品價(jià)格過快、過高上漲行為之一的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處5萬元以上50萬元以下的罰款，情節(jié)較重的處50萬元以上300萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照：（三）利用其他手段哄抬價(jià)格，推動(dòng)商品價(jià)格過快、過高上漲的。第19條規(guī)定：有本規(guī)定所列價(jià)格違法行為嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
[6]
《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第52條規(guī)定:在突發(fā)事件發(fā)生期間，散布謠言、哄抬物價(jià)、欺騙消費(fèi)者，擾亂社會(huì)秩序、市場秩序的，由公安機(jī)關(guān)或者工商行政管理部門依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
[7]
何萍：《妨害傳染病防治罪的適用于完善——以“新冠”疫情期間的<意見>為視角》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1585110131&ver=2237&signature=KMrUzWlFoD2-yVLCq4mzA9sqw8SuBxrCCge51Pze*8n4L1z9aXqRxsGArqFXE9qc5p7wADUnKkKo794xnRgWiQmSOPbt-I5iG3AqWaMiUK9-eKymg-S53ETrJlPHWtVN&new=1，訪問時(shí)間：2020年3月24日
[8]
張曉娜：《全國人大法工委解讀<刑法修正案（九）>涉網(wǎng)絡(luò)條款》，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2015年11月15日，第002版。
[9]
蘇青：《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制：基于<刑法修正案（九）>的解讀》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期，第17頁。
[10]
孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對(duì)刑法謠言——對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評(píng)估》，載《法學(xué)》2013年第11期，第10頁。
[11]
[德]克勞斯·羅克辛著：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年版。
[12]
參見陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫穿中國語境下的展開》，載《中外法學(xué)》，2013年第5期。
[13]
[德]克勞斯·羅克辛著：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年版。
[14]
參見最高人民法院刑一庭：《準(zhǔn)確把握和正確適用依法從嚴(yán)政策》，載《人民法院報(bào)》，2010年3月第6版。
[15]
參見姜濤：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策司法化研究》，載《民主與法制》，2011年1月。
[16]
史聚航：《刑事政策司法化-歷史敘事、功能闡釋與風(fēng)險(xiǎn)防范》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期，第54頁。
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