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2016年12月22日，由上海律協(xié)國際投資業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)第一會議室舉辦“國際商事仲裁背后的司法主權(quán)：國際仲裁條款中需要注意的‘陷阱’”研討會。上海律協(xié)國際投資業(yè)務(wù)研究委員會副主任、上海原本律師事務(wù)所管理合伙人孫偉律師、上海浦棟律師事務(wù)所合伙人卞棟樑律師、上海光大律師事務(wù)所合伙人沈靜律師共同擔(dān)任研討主持，國際商會（ICC）北亞地區(qū)仲裁與ADR主任范銘超博士、上海國際仲裁中心（SHIAC）資深案件管理秘書徐之和受邀擔(dān)任嘉賓，30多名律師參與研討。
一、SEAT等國際商事仲裁概念解讀
首先，研討會主持人之一的卞棟樑律師解讀了以SEAT為核心的一些國際商事仲裁概念，緊接著由特邀嘉賓范銘超博士基于薩維尼的法律關(guān)系“本座說”，并結(jié)合紐約公約和仲裁示范法來解讀SEAT。
1、SEAT即仲裁地概念
目前，世界四大仲裁地為倫敦、巴黎、新加坡和日內(nèi)瓦?！爸俨盟诘亍笔侵赣芍俨脜f(xié)議當(dāng)事人，或由仲裁協(xié)議當(dāng)事人指定的仲裁或其他機(jī)構(gòu)、個人，或其他在該方面擁有權(quán)力的當(dāng)事人或其他機(jī)構(gòu)或人士，或經(jīng)雙方授權(quán)的仲裁庭進(jìn)行決定，若未按上述方式進(jìn)行約定，應(yīng)考慮當(dāng)事人之間的協(xié)議和所有相關(guān)情況進(jìn)行決定。
選擇仲裁地時，一般按照以下適用原則進(jìn)行考慮，仲裁庭的仲裁方式、仲裁的執(zhí)行方式、仲裁裁決的執(zhí)行力。
2、薩維尼的法律關(guān)系本座說
薩維尼的法律關(guān)系本座說，指每一法律關(guān)系都有一個確定的“本座”，即在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系適用的法律。薩維尼指出，為了便于國際交往和減少法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。
薩維尼還極力反對從自然法的觀點(diǎn)出發(fā)，以法律規(guī)則自身的性質(zhì)來決定其是否可適用于各種特定的涉外民事關(guān)系，而主張從法律本身的性質(zhì)來探討其“本座”（seat）所在地，并且適用該“本座”地法，不應(yīng)拘泥于是否為外國的法律。提出如身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法，物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法，債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法，繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時的住所地法，家庭關(guān)系的本座法則當(dāng)以丈夫與父親的住所地法為主。
3、仲裁機(jī)構(gòu)
仲裁地與仲裁機(jī)構(gòu)所在地是不一樣的概念。仲裁程序遵循仲裁地法。目前國際上，首選的仲裁機(jī)構(gòu)一般是國際刑事法院、倫敦國際仲裁法院、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、斯德哥爾摩商會仲裁院。
4、當(dāng)今中國所遇到的問題
中國可能存在以下一些問題需要法律人士的關(guān)注和討論：臨時仲裁不被承認(rèn)、對非涉華仲裁裁決的在華承認(rèn)、法院管轄權(quán)等。
機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁是仲裁的兩種基本形式，兩者相輔相成。由雙方當(dāng)事人合意選擇常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，依據(jù)既定的仲裁規(guī)則解決其爭議，是當(dāng)今世界最主要的仲裁方式。臨時仲裁不由任何已設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行正規(guī)管理，而是由當(dāng)事人雙方對某個仲裁案自行創(chuàng)設(shè)自己的仲裁程序。它對于標(biāo)的較小、但對時間要求非?？?，即十分緊迫的案件的迅速有效結(jié)案有著重要意義。
臨時仲裁制度在我國的發(fā)展趨勢應(yīng)該將會從無到有。經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，《紐約公約》中規(guī)定的仲裁裁決既包括常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，又包括臨時仲裁機(jī)構(gòu)的裁決。在香港，常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)是香港國際仲裁中心。雙方當(dāng)事人既可選擇機(jī)構(gòu)仲裁，也可選擇臨時仲裁。中國要想全方位融入世界，必須提供讓所有民事主體平等實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的機(jī)會，一個法制社會應(yīng)該做到國際接軌。更重要的是隨著國際商事關(guān)系的發(fā)展，國際商事爭議可能多有涉及，我國需要一樣的游戲規(guī)則和平臺。長期來看，也將會利于我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。
仲裁地的背后是由完善的法律系統(tǒng)作支撐，以當(dāng)事人的利益、多方關(guān)聯(lián)作為考量標(biāo)準(zhǔn)，而司法主權(quán)問題則是在這一過程中值得重視和關(guān)注的關(guān)鍵。
反訴訟禁令為一項(xiàng)法院頒布的禁止令，內(nèi)容為禁止個人或公司在英格蘭或威爾士之外提起或繼續(xù)訴訟程序。禁止令是針對個人或公司的，而不是外國法院，如果違反此項(xiàng)禁止令，會被認(rèn)為蔑視法庭。
為了更好地理解這一概念，以一個經(jīng)典案例為例，2007年8月中國船廠南通明德重工有限公司（明德重工）與Crescendo Maritime Co.（下稱“船東”）簽署了造船合同，同意建造并向船東出售一艘船舶。交通銀行青島分行向船東出具了還款保函，作為造船合同項(xiàng)下預(yù)付款的擔(dān)保。明德重工與船東發(fā)生糾紛，船東則要求交通銀行履行還款保函義務(wù)。2014年8月， 交通銀行在青島海事法院對明德重工、船東及Alpha Bank提起訴訟，主張其故意隱瞞造船合同倒簽的事實(shí)，聯(lián)合欺詐使其開立還款保函，請求法院認(rèn)定還款保函因欺詐自始無效。2014年10月21日，青島海事法院裁定禁止交通銀行履行還款保函下付款義務(wù)。2015年年末，經(jīng)船東及Alpha Bank申請，英國高院做出禁訴令命令，但青島海事法院訴訟并未實(shí)際停止。2014年12月31日，仲裁庭做出仲裁裁決，在造船合同仲裁和還款保函仲裁中都支持了買方Crescendo的請求。2015年6月9日，向美國聯(lián)邦紐約南區(qū)法院提起訴訟，要求基于紐約公約承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，2016年2月美國法院裁定支持。
三、機(jī)構(gòu)視角：中國涉外商事仲裁的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢
1、國際仲裁的總體發(fā)展情況
國際仲裁為經(jīng)濟(jì)全球化下的國際經(jīng)貿(mào)往來提供了一個中立、迅速、專業(yè)的爭議解決程序。而選擇國際仲裁的原因，即國際仲裁的優(yōu)勢包括了公正性、集中解決爭議、協(xié)議和裁決的可執(zhí)行性、商事能力和專業(yè)知識、裁決的終局性、當(dāng)事人意思自治和程序的靈活性、成本低而效率高、非公開性等。
近年來，國際仲裁機(jī)構(gòu)受理案件數(shù)量逐年增加，爭議金額逐年提高，國際商事合同和投資協(xié)議中使用仲裁條款日益頻繁，新增國際仲裁機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則走向現(xiàn)代化，新國際仲裁地或國際仲裁中心城市的形成和仲裁市場份額的競爭，相關(guān)國際組織的影響力逐漸增強(qiáng)，仲裁法律職業(yè)共同體的逐漸形成都表現(xiàn)出了國際仲裁的普及。
2、中國涉外商事仲裁的總體發(fā)展趨勢
中國涉外商事仲裁的特征明顯，包括了涉外/國際案件數(shù)量平穩(wěn)增長，涉外仲裁立法、司法審查理念逐漸與國際接軌，仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則與國際主流案件管理實(shí)踐靠攏，涉外仲裁服務(wù)市場競爭愈發(fā)激烈等，可以預(yù)見未來發(fā)展趨勢是樂觀的。
關(guān)于涉外仲裁司法審查如何體現(xiàn)“支持仲裁”“友善仲裁的理念”。得出的結(jié)論是，涉外仲裁司法審查充分尊重仲裁裁決的一裁終局效力，嚴(yán)格把握依據(jù)法律規(guī)定的事由進(jìn)行審查的原則，除可依職權(quán)審查的事項(xiàng)外，不主動擴(kuò)大審查范圍，且對無管轄權(quán)及仲裁程序違反最低正當(dāng)程序的，及時撤銷或不予執(zhí)行。通過“最高人民法院《紐約公約》項(xiàng)下予承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的情況（2000-2012年）”的餅狀圖可見，裁定承認(rèn)與執(zhí)行占了40%，當(dāng)事人未獲指派仲裁員或仲裁程序的通知、仲裁程序違反仲裁規(guī)則或仲裁地法律占了12%，仲裁協(xié)議不成立或無效占了8%，部分超裁而被部分拒絕承認(rèn)和執(zhí)行只有2%。
關(guān)于涉外仲裁司法審查中的熱點(diǎn)問題，比如涉外因素的識別問題、約定外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國進(jìn)行仲裁之仲裁協(xié)議效力問題、涉外仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法識別問題、混合仲裁條款的效力、《紐約公約》中的公共政策適用問題等?？偟膩碚f，中國涉外商事仲裁的總體發(fā)展趨勢是機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存的。
3、中國涉外仲裁對標(biāo)國際仲裁的思考
國務(wù)院《進(jìn)一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)改革開放方案》中提到，“進(jìn)一步對接國際商事爭議解決規(guī)則，優(yōu)化自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則，支持國際知名商事爭議解決機(jī)構(gòu)入駐，提高商事糾紛仲裁國際化程度。探索建立全國性的自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)仲裁法律服務(wù)聯(lián)盟和亞太仲裁機(jī)構(gòu)交流合作機(jī)制，加快打造面向全球的亞太仲裁中心”。中國的涉外仲裁制度還有很多不足和有待完善的地方，如何更好更快的與國際接軌，在游戲規(guī)則范圍內(nèi)，更好地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益是值得思考的問題。
中國的涉外仲裁制度趨于本土化，比如機(jī)構(gòu)仲裁（仲裁機(jī)構(gòu)）和提供司法監(jiān)督，對比于國際化的臨時仲裁和司法支持等一系列客觀存在的差別和差距，都有待法律人士去商討解決。
4、選擇仲裁機(jī)構(gòu)和起草仲裁條款應(yīng)注意的問題
如何合理選擇仲裁機(jī)構(gòu)？爭議所適用的法律、仲裁機(jī)構(gòu)的地理位置、所適用的仲裁規(guī)則、仲裁費(fèi)用及爭議解決成本、保全措施和裁決的可執(zhí)行性、國內(nèi)爭議提交境外仲裁的問題等均羅列為考量標(biāo)準(zhǔn)。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)國際投資業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：陳輝宇 國浩律師（上海）事務(wù)所
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