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最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12號，以下簡稱《解釋》），自2022年4月9日起施行。詳細的解讀大家可以參閱周加海、喻海松、李振華三位法官在《人民司法》刊發(fā)的《關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用。能力所限，我這里只說說《解釋》與走私相關的問題。
從辦理走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的角度來看，值得注意以下五個方面：
一、動物及動物制品的定罪量刑只看價值不看數(shù)量
《解釋》第二條 走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品，價值二十萬元以上不滿二百萬元的，應當依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私珍貴動物、珍貴動物制品罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；價值二百萬元以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；價值二萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為“情節(jié)較輕”，處五年以下有期徒刑，并處罰金。
在此之前，《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》的定罪量刑標準是兩條線：動物按照數(shù)量，動物制品按照價值?！督忉尅穭t統(tǒng)一以價值作為定罪量刑的標準。這種變化帶來四個最直接的影響：
一是對走私動物定罪量刑的影響。保護級別高但單價低于2萬元的動物，不再會出現(xiàn)一只入罪的情況。《解釋》實施之前，走私1只雙尾褐鳳蝶（價值1千元）或者1只天鵝（價值1.5萬元），都會涉嫌走私犯罪；《解釋》實施之后，則僅做行政處罰。
除了入刑起點之外，對于不同動物走私的量刑檔次可能也會產(chǎn)生影響。《解釋》實施之前，走私穿山甲8只處五年以上十年以下有期徒刑，16只處處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；《解釋》實施之后，走私穿山甲價值二十萬元以上不滿二百萬元的，處五年以上十年以下有期徒刑；價值二百萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。按照1只穿山甲（價值8萬元）換算，《解釋》實施之后，相當于走私穿山甲3只處五年以上十年以下有期徒刑，25只處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。從穿山甲來說，五年以上十年以下有期徒刑的量刑檔次門檻降低了，十年以上有期徒刑或者無期徒刑的量刑檔次門檻提高了。因此，這對那些一直在等待《解釋》出臺的被告人來說，是否是一個福音，還需要具體問題具體分析。
二是放松了對走私動物制品的定罪量刑標準。對于動物制品而言，量刑標準有了明顯的提高?！督忉尅穼嵤┲?，走私珍貴動物制品數(shù)額在二十萬元以上不滿一百萬元的處五年以上十年以下有期徒刑，走私珍貴動物制品數(shù)額在一百萬元以上的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；《解釋》實施之后，走私珍貴動物制品價值二十萬元以上不滿二百萬元的，處五年以上十年以下有期徒刑；價值二百萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?？梢钥闯觯督忉尅烦雠_之后，一百萬元已經(jīng)沒有刑期跳檔的意義，二百萬元以上才判處十年以上。這也可以理解為輕刑化的表現(xiàn)之一吧。
三是避免了動物和動物制品的界定困難。司法實踐當中，開箱查驗的時候，六條蟒蛇死了兩條，還有四條活的。法院也無法查清蟒蛇裝箱的時候究竟是活的還是死的，走私入境的時候究竟是活體還是死體。在以往的認定中，必須按照數(shù)量和價值兩套標準進行判斷，同時還會涉及動物尸體究竟是否是動物的爭議。《解釋》的出臺，解決了這方面的爭議。無論活體死體，統(tǒng)一按照價值計算，打包交給鑒定機構去做就行了，統(tǒng)一按照走私珍貴動物、珍貴動物制品罪定罪量刑，不必對罪名做具體的細分?？蓞⒁娨酝扑停?span style="color:red;">《廈門中院：走私動物尸體同樣構成走私珍貴動物罪》。動物還是動物尸體，從此只具有學術意義，對定罪量刑應當是沒有實際影響了。
四是解決了親體與幼體的爭議?？傮w來說，陸生的野生動物比水生的野生動物值錢，這可能和繁殖能力有關系。但以往不區(qū)分水生和陸生，統(tǒng)統(tǒng)以數(shù)量論，則在處理水生動物時，法官裁決時往往很難做出判斷。這方面的問題，最集中體現(xiàn)在歐洲鰻鱺魚苗的走私案件中。被告人往往是行李箱中放幾個塑料袋，一次就攜帶了成千上萬條魚苗。如果僅僅從數(shù)量來看，這些犯罪似乎都是奔著十年以上的重刑去的。但實際的判決可以看出，絕大多數(shù)法院都是把量刑控制在五年及以下。唯數(shù)量論，在司法實踐當中有影響，但在沒有具體數(shù)量標準時，絕大多數(shù)法院已經(jīng)不把數(shù)量當作量刑的決定性因素。《解釋》之后，這個問題迎刃而解。
二、動物及動物制品的價值必須核算
第十五條 對于涉案動物及其制品的價值，應當根據(jù)下列方法確定：
（一）對于國家禁止進出口的珍貴動物及其制品、國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的價值，根據(jù)國務院野生動物保護主管部門制定的評估標準和方法核算；
（二）對于有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物、地方重點保護野生動物、其他野生動物及其制品的價值，根據(jù)銷贓數(shù)額認定；無銷贓數(shù)額、銷贓數(shù)額難以查證或者根據(jù)銷贓數(shù)額認定明顯偏低的，根據(jù)市場價格核算，必要時，也可以參照相關評估標準和方法核算。
根據(jù)《解釋》，走私案件中，動物及動物制品的價值只有核算一條路，而且必須根據(jù)國務院野生動物保護主管部門制定的評估標準和方法核算。至此，以往司法實踐中混亂的做法應該得到統(tǒng)一。以往，有不進行數(shù)量折算論斤稱的，有按照2004年一本小書按圖索驥的，有按照當?shù)氐叵率袌鰞r格確定的，也有法官通過分析得出的?？梢詤⒄瘴覀円酝耐扑停?span style="color:red;">《百色中院：以當?shù)胤欠ń灰资袌鰞r格認定穿山甲鱗片價值》、《加利福尼亞灣石首魚魚鰾走私：無法區(qū)分親體與幼體如何估值？》。
《解釋》實施后，很多案件的游戲規(guī)則可能要重新界定。因為要核算，就必須要有準確的核算依據(jù)，這對辦理走私案件的偵查機關來說是一個挑戰(zhàn)。以《加利福尼亞灣石首魚魚鰾走私：無法區(qū)分親體與幼體如何估值？》為例，以后這種不區(qū)分親體和幼體的情況由法官自由裁量定價的判決應該不會再出現(xiàn)了。因為要核定，就必須明確是親體還是幼體，無法確定，就應當按照疑罪從輕全部按照幼體核算價值。
三、擴大核算價值第三方的范圍
第十六條 根據(jù)本解釋第十五條規(guī)定難以確定涉案動物及其制品價值的，依據(jù)司法鑒定機構出具的鑒定意見，或者下列機構出具的報告，結(jié)合其他證據(jù)作出認定：
（一）價格認證機構出具的報告；
（二）國務院野生動物保護主管部門、國家瀕危物種進出口管理機構或者海關總署等指定的機構出具的報告；
（三）地、市級以上人民政府野生動物保護主管部門、國家瀕危物種進出口管理機構的派出機構或者直屬海關等出具的報告。
《解釋》擴大了核算價值第三方的范圍，直屬海關或者海關總署指定的機構也納入出具價值報告的范圍。這和檢驗檢疫局并入海關后，海關技術力量明顯增強有關。但這個地方有個問題，就是出具報告的資質(zhì)問題。直屬海關或者海關總署指定的機構可能是沒有CMA資質(zhì)的，他們出具的報告在刑事訴訟當中法官會接受嗎？法院已經(jīng)出現(xiàn)過因為沒有CMA資質(zhì)而否定鑒定結(jié)論的先例?？蓞⒁娨酝扑停?span style="color:#C00000;">《首例偽報進口飼料原料用途被判處逃避商檢罪案件在浦東法院宣判》。
四、走私人工繁育的寵物不構成犯罪可能很難落實
《解釋》第十三條
實施本解釋規(guī)定的相關行為，在認定是否構成犯罪以及裁量刑罰時，應當考慮涉案動物是否系人工繁育、物種的瀕危程度、野外存活狀況、人工繁育情況、是否列入人工繁育國家重點保護野生動物名錄，行為手段、對野生動物資源的損害程度，以及對野生動物及其制品的認知程度等情節(jié)，綜合評估社會危害性，準確認定是否構成犯罪，妥當裁量刑罰，確保罪責刑相適應；根據(jù)本解釋的規(guī)定定罪量刑明顯過重的，可以根據(jù)案件的事實、情節(jié)和社會危害程度，依法作出妥當處理。
涉案動物系人工繁育，具有下列情形之一的，對所涉案件一般不作為犯罪處理；需要追究刑事責任的，應當依法從寬處理：
（一）列入人工繁育國家重點保護野生動物名錄的；
（二）人工繁育技術成熟、已成規(guī)模，作為寵物買賣、運輸?shù)摹?
這條出罪的規(guī)定備受關注，非常搶眼，但它的實際效果可能遠達不到預期，在舉證上可能會面臨激烈的爭議。具體表現(xiàn)在人工繁育的查明和寵物的認定兩個方面。
1、人工繁育的舉證問題
是否在人工繁育名錄內(nèi)通常不難查明，只要動物或者動物制品保留完整，未經(jīng)進一步加工或者嚴重破損，通常都可以通過鑒定確定。目前有效的人工繁育名錄如下：
人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄
（第一批）
人工繁育國家重點保護水生野生動物名錄
?。ǖ谝慌?/span>
序號 |
中文名 |
拉丁名 |
1 |
三線閉殼龜 |
Cuora trifasciata |
2 |
大 鯢 |
Andrias davidianus |
3 |
胭脂魚 |
Myxocyprinus asiaticus |
4 |
山瑞鱉 |
Trionyx steindachneri |
5 |
松江鱸 |
Trachidermus fasciatus |
6 |
金線鲃 |
Sinocyclocheilus grahami grahami |
人工繁育國家重點保護水生野生動物名錄
（第二批）
序號 |
中文名 |
拉丁名 |
1 |
黃喉擬水龜 |
Mauremys mutica |
2 |
花龜 |
Mauremys sinensis |
3 |
黑頸烏龜 |
Mauremys nigricans |
4 |
安南龜 |
Mauremys annamensis |
5 |
黃緣閉殼龜 |
Cuora flavomarginata |
6 |
黑池龜 |
Geoclemys hamiltonii |
7 |
暹羅鱷 |
Crocodylus siamensis |
8 |
尼羅鱷 |
Crocodylus niloticus |
9 |
灣鱷 |
Crocodylus porosus |
10 |
施氏鱘 |
Acipenser schrenckii |
11 |
西伯利亞鱘 |
Acipenser baerii |
12 |
俄羅斯鱘 |
Acipenser gueldenstaedtii |
13 |
小體鱘 |
Acipenser ruthenus |
14 |
鰉 |
Huso dauricus |
15 |
匙吻鱘 |
Polyodon spathula |
16 |
唐魚 |
Tanichthys albonubes |
17 |
大頭鯉 |
Cyprinus pellegrini |
18 |
大珠母貝 |
Pinctada maxima |
人工繁育國家重點保護水生野生動物名錄（第三批）
序號 |
中文名 |
拉丁名 |
1 |
巖原鯉 |
Procypris rabaudi |
2 |
細鱗裂腹魚 |
Schizothorax chongi |
3 |
重口裂腹魚 |
Schizothorax davidi |
4 |
哲羅鮭 |
Huchu taimen |
5 |
細鱗鮭 |
Brachymystax lenok |
6 |
花羔紅點鮭 |
Salvelinus malma |
7 |
馬蘇大馬哈魚 |
Oncorhynchus masou |
8 |
鴨綠江茴魚 |
Thymallus yaluensis |
9 |
虎紋蛙 |
Hoplobatrachus chinensis |
10 |
烏龜 |
Mauremys reevesii |
問題在于，如何證明走私入境被查扣的動物或者動物制品是人工繁育的。比如，嫌疑人攜帶了30只三線閉殼龜從邊境偷渡入境被抓獲。三線閉殼龜在名錄內(nèi)是沒有爭議的，但如何證明嫌疑人攜帶的這30只三線閉殼龜系人工繁育？從公開的法律文書上，我還沒有看到過通過證據(jù)證實系人工繁育的先例。野生動物在境外究竟是什么情況，通常是無法查清楚的。這畢竟是走私活動，不是一般貿(mào)易，通常不大會有隨附的貿(mào)易單證。所以，要查清系人工繁育，面臨很大的困難，舉證責任基本上都放在了辯護人一邊。最成功的辯護，也僅僅是法院適用了疑罪從輕的推定原則，推定系人工繁育。這方面的具體案例，可參考我們此前的推送：《走私珍貴動物制品罪：列入人工繁育國家重點保護目錄的大東方龜價格如何確定？》。
2、寵物的認定
你寵愛的動物就是寵物嗎？你后來不愛了它就不是寵物了嗎？“寵物”這個頗具感情色彩的詞首次進入了司法解釋。
走私人工繁育的寵物不構成犯罪，已經(jīng)迅速進入了人們的腦海。關鍵問題是，什么是寵物？經(jīng)檢索，寵物并沒有明確的內(nèi)涵和外延，對于什么是寵物可能見仁見智。在走私類公開判決書中，我沒看到過有傳統(tǒng)理解上寵物的入境（以我小時養(yǎng)過的作為樣本。比如：貓、狗、蟋蟀、螳螂、蟈蟈）。涉案的動物，都是比較奇特的物種，比如蟒蛇、蝴蝶、穿山甲、熊掌、硨磲。
真實案例中，有被告人從臺灣購買球蟒，臺灣賣家通過郵包形式偽報品名發(fā)貨，入境時被海關查獲。球蟒能認定為寵物嗎？
假設偵查機關在嫌疑人處查到了球蟒的馴養(yǎng)設備，也同時發(fā)現(xiàn)了其他幾條正在馴養(yǎng)中的蟒蛇。那么，是否就足以認定球蟒是寵物呢？僅考慮嫌疑人自身相關的證據(jù)，只要嫌疑人有馴養(yǎng)的情況，就當作寵物認定嗎？
這條走私人工繁育寵物出罪的規(guī)定，要達標可能并非易事。
五、特殊的刑期降檔規(guī)定值得關注
第二條 走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品，價值二十萬元以上不滿二百萬元的，應當依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私珍貴動物、珍貴動物制品罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；價值二百萬元以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；價值二萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為“情節(jié)較輕”，處五年以下有期徒刑，并處罰金。
實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，從重處罰：
（一）屬于犯罪集團的首要分子的；
（二）為逃避監(jiān)管，使用特種交通工具實施的；
（三）二年內(nèi)曾因破壞野生動物資源受過行政處罰的。
實施第一款規(guī)定的行為，不具有第二款規(guī)定的情形，且未造成動物死亡或者動物、動物制品無法追回，行為人全部退贓退賠，確有悔罪表現(xiàn)的，按照下列規(guī)定處理：
（一）珍貴動物及其制品價值二百萬元以上的，可以處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；
（二）珍貴動物及其制品價值二十萬元以上不滿二百萬元的，可以認定為“情節(jié)較輕”，處五年以下有期徒刑，并處罰金；
（三）珍貴動物及其制品價值二萬元以上不滿二十萬元的，可以認定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。
《解釋》此處的刑期降檔規(guī)定特別值得關注。價值不再是一個絕對的杠桿，而是不同的群體適用不同的標準。客觀上，這樣的規(guī)定有助于為被告人架設后退的黃金橋，通過犯罪后的認罪認罰舉動換取從輕發(fā)落。比如，《解釋》實施后，行李箱中攜帶價值不到二十萬元的鰻鱺魚苗，因為海關查驗嚴格而不敢通關，在機場衛(wèi)生間中久久徘徊，苦苦等待，可是一包煙都抽完了，海關旅檢戒備程度似乎有增無減。此時，最明智的做法是主動投案自首，因為按照《解釋》的規(guī)定，此種情況下很有可能避免刑事責任。相反，如果如同很多被告人所做的那樣，將塑料袋中的鰻鱺魚苗倒進了馬桶中放水沖走，可能就把小問題搞成大問題了。因為鰻鱺魚苗隨著排污管道被排放的無影無蹤，無法追回，導致被告人無法適用前述刑期降檔的規(guī)定。這顯然非常得不償失。
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