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2012年11月2日，上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會與行政法業(yè)務研究委員會針對已出臺的《上海審計條例》第十四條，與上海建筑施工行業(yè)協(xié)會、上海市政公路工程行業(yè)協(xié)會共同舉辦了“關于‘將審計結果作為工程竣工結算依據(jù)’對策”的研討會。律師、會員企業(yè)代表共同就該條款給施工企業(yè)帶來的風險、對建筑市場各方主體、審計部門、建設行政主管部門提出的新要求，以及應對該條款的司法救濟途徑等問題進行了研討。主要研討成果如下：
一、該條款的出臺給施工企業(yè)帶來的風險
通過疑問的方式予以概括如下：
1、建設單位對列入審計范圍的項目應是明知的，若其明知卻未在合同中約定則屬于違法，違法的過錯責任實際應由建設方承擔，但施工方對此有無審查義務？當建設單位突破投資概算時，在施工單位有圖紙的情況下，審計卻不會去認定多余的工程，施工方的損失如何彌補？
2、無論是工程審價還是工程審計，其中必然有審價依據(jù)，以招投標文件為基礎并非必須遵循的依據(jù)，那么審計的依據(jù)仍不確定，施工單位嚴格按合同編制結算是否有效？
3、從法理上分析，招標文件是要約邀請，其一般不是合同的組成文件，合同只包含投標書和中標通知書，但審計依據(jù)里有招標文件，招標文件和合同有矛盾時誰更優(yōu)先？施工單位往往不愿意把招標文件作為合同的組成部分，是否可以在合同里約定幾個文件的解釋順序？
4、由于建設單位的原因額外發(fā)生的工程，若原來的指示錯誤，而審計的時候已經(jīng)看不見原來的狀況，如何還原當時工程建造的狀態(tài)？又如何認定這部分的簽證、變更？只有重點項目才會全過程跟蹤審計，但對于其他應當審計的項目如何解決因建設單位原因產(chǎn)生的額外工程量變更的問題？
5、政府項目以審計為由拖欠工程款的情況很多。該《審計條例》里沒有涉及審計的時限問題?！墩顿Y項目審計規(guī)定》第九條雖然有“審計機關對列入年度審計計劃的竣工決算審計項目，一般應當在審計通知書確定的審計實施日起3個月內(nèi)出具審計報告”的規(guī)定，但通知書的下達時間不明確。
6、施工單位不是被審計的對象，對審價報告也沒有提出異議的權利，這不同于在審價結論中施工單位有權進行質證的情況。
7、審計機關將“審減率”作為考核指標，給審計人員或審計機構下達一定的審減指標，以此作為對審計人員或審計機構的考核指標。這種機制下，審計結論容易偏離實際，給施工企業(yè)帶來很大的風險。
8、審計機關隨意擴大審計范圍和審計對象。
9、剝奪了施工單位的部分訴權及與建設單位調解的權利。
二、該條款對建設單位、審計機關、建設行政主管部門提出的要求
1、對建設單位提出的新要求：建設單位應注意施工合同對竣工結算的約定與《條例》第十四條規(guī)定相匹配。明確約定審計為結算依據(jù)；招標文件為合同組成部分，并明確解釋順序；明確審計的介入方式，跟蹤審計還是最終審計，以及時限問題。
2、對審計部門、建設行政主管部門的新要求
第一，需要進一步明確界定《審計條例》第十四條第三款適用的范圍。即：哪些項目屬于“政府投資和以政府投資為主的建設項目，按照國家和本市規(guī)定應當經(jīng)審計機關審計的”？《中華人民共和國審計法實施條例》第二十條規(guī)定了“審計法第二十二條所稱政府投資和以政府投資為主的建設項目”的具體內(nèi)容。審計署《政府投資項目審計規(guī)定》第八條規(guī)定“對政府投入大、社會關注度高的重點投資項目竣工決算前，審計機關應當先進行審計?！薄渡虾Ｊ惺屑壗ㄔO財力項目審計監(jiān)督暫行辦法》第五條規(guī)定“建設單位與有關單位簽訂市級建設財力項目建設工程合同時，應當在合同中列明經(jīng)審計機關組織審計后方可辦理竣工決算。”目前《審計條例》第十四條第三款顯然已經(jīng)對上述應當審計的工程項目作了擴大。特別注意《08計價規(guī)范》1.0.3條款規(guī)定：“全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目必須采用工程量清單計價?！痹谶m用時，要防止建設單位將政府投資項目與國有資金投資項目進行混淆，造成適用對象的進一步擴大，因為后者也包括國有企業(yè)投資的項目。
第二，需要進一步明確審計機關審計的依據(jù)是什么？《建設工程價款結算暫行辦法》（財建[2004]369號）第十一條明確了工程價款結算的依據(jù)，而《審計條例》第十四條規(guī)定：“審計機關的審計涉及工程價款的，以招標投標文件和合同關于工程價款及調整的約定作為審計的基礎。”該表述中所講的“招標投標文件和合同”是否包含了“369號文”列舉的這些依據(jù)？此外，條例所指的“基礎”涵義不明。這些都需要審計部門作進一步的解釋說明。
第三，需要進一步明確行政審計的時限和審計對象。由于《審計條例》并未明確行政審計的時限，那就需要在實踐中明確到底適用哪一個規(guī)定，或者適用合同約定，如果超過時限未完成審計的有何后果（如視為認可）？如果審計超過時限，這種違約責任由誰來承擔？是審計機關還是建設單位？如果由于審計期限超過竣工后6個月（事實上基本都超過），造成施工單位喪失工程款優(yōu)先受償權，由此引起的損失應當由誰來承擔？施工單位以此為由提起訴訟，法院是否受理？另外，由于一些政府投資項目是分標段或分期實施的，一些項目的建設周期可能長達十年以上，如要求先期完成合同施工任務的施工單位等到項目全部竣工并通過審計后再收取工程款，這顯然是沒有道理的。這就需要審計機關明確審計的對象是已經(jīng)竣工的某一個標段，還是整個建設項目，這對審計時限有很大的影響。因此建議，建設行政主管部門應當在審核政府投資項目招標文件時，明確要求在招標文件中寫明行政審計的時限。同時，審計機關也要合理編制年度審計項目計劃，合理設置審計期限，及時向社會公布。
第四，需要進一步明確審計費用的承擔原則。面對量大、面廣的審計需求，審計機關勢必要聘請社會專業(yè)人士，通過購買社會中介機構的服務來實現(xiàn)。如果審計機關委托造價咨詢機構承擔審計任務，由此產(chǎn)生的審價費用由誰來承擔？由于該審計行為是受審計機關委托的行政審計，產(chǎn)生費用就應當由審計部門承擔，這就必然增加財政開支。一旦審計費用由被審計單位承擔，就很可能被轉移給施工企業(yè)。
第五，需要進一步明確不服行政審計結果的救濟途徑。從法理上講，行政審計是是一種行政監(jiān)督行為。而通過立法，強制要求將審計結果運用于民事合同的價款結算，是否屬于行政行為干預民事活動？審計行為的性質，到底是具體行政行為還是民事行為？當施工單位對審計結果有異議，或者審計結果確實存在不合理時，應當通過何種途徑實施救濟，以保護自身合法權益。假如施工企業(yè)不服審計結果，因此提起訴訟，應當以建設單位為被告提起民事訴訟？還是以審計部門為被告提起行政訴訟？人民法院在審理此類案件時應如何判斷審計結果的合理性、合法性？
第六，關于審計范圍和審計深度的約定。審計機關只能以建設單位、代建單位為被審計單位，而不能將施工單位作為被審計單位，這是行政管理與民事合同的邊界，越過這個界限，就容易變成行政行為干涉民事行為。成本和經(jīng)營狀況是任何企業(yè)的最核心商業(yè)秘密，政府機關無權侵犯，從這一點上講，非經(jīng)特定司法機關批準，審計機關無權向施工單位做“延伸審計”。
三、針對該條款的救濟途徑
1、施工企業(yè)的救濟途徑
該條款的出臺從投標對象的選擇、招標文件的審核、投標文件的編制、投標價格的確定、合同條款的擬定、履約過程中的簽證索賠、結算資料的編制、工程款的催討等方面都將提出更高的要求。無論采取何種措施，很難從根本上完全化解將審計結論作為竣工結算依據(jù)的風險和影響。施工企業(yè)可以從以下幾個方面作出應對：
三個謹慎：一是要謹慎投標。施工企業(yè)要認真審核政府投資項目的招標文件，確定該項目是否屬于行政審計的范圍，切忌未看清招標文件就盲目投標，埋下風險隱患。對招標文件中存在嚴重侵害承包人權益、任意擴大行政審計范圍、惡意適用審計條例的項目，施工企業(yè)要及時與行業(yè)協(xié)會溝通，行業(yè)協(xié)會應當倡議施工企業(yè)聯(lián)合抵制。二是要謹慎報價。因為已標價工程量清單屬于合同組成文件，施工企業(yè)在進行清單報價的過程中應當更加謹慎，除了及時掌握市場信息價以外，還要認真分析市場價格變化趨勢，報出符合市場價格和本企業(yè)自身成本消化能力的單價；對于工程量清單中已經(jīng)列出的項目，切忌漏項。三要謹慎招標。特別是對總承包合同范圍內(nèi)的暫估價項目，應當在招標文件中明確以審計結論作為該專業(yè)分包工程或設備材料采購項目的結算依據(jù)，同時在有關合同中明確約定，以使總承包合同條件相對應，分解總包合同風險。暫估價項目無論是否招標，其合同價格都應要求發(fā)包人進行認可，并作為總包合同的組成部分。
三個強化：一是強化合同簽約管理。要更重視合同談判和合同文本的選用、起草，合同條款的設置要更加合理、詳盡、明確，特別對結算時限、審計時限、結算依據(jù)、審計依據(jù)等在合同中作明確約定，講清楚逾期不結算的后果。還要合理設置風險分擔條款，明確當市場價格波動超出約定的風險范圍時，調整合同價格的方式。二是強化合同履約管理。即要抓好合同履行過程中各種變更簽證、索賠管理工作，嚴格按照合同約定的程序、時限提交索賠意向書和索賠報告；涉及重大變更、大額索賠以及暫估價項目的價格確定等問題，最好請審計機關確認后再實施。三是強化合同結算管理。即要注意收集在合同履行過程中的各種資料，按照合同要求，及時完整編制竣工結算文件，及時向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結算報告和完整的結算資料，防止因自身違約，造成無法及時完成結算和審計。
2、司法救濟途徑
關于對該條款的司法救濟途徑，會上有兩種意見：可訴和不可訴。具體為：
（1）施工單位可通過行政訴訟或者行政復議解決《上海市審計條例》第十四條產(chǎn)生的以上問題。
第一，審計報告是由行政機關做出的，審計結果作為施工結算的依據(jù)，具有強制適用性，而非僅僅是參照的依據(jù)；審計對于相對人，也就是施工企業(yè)的權益造成了實際、直接、明確的影響。
第二，審計行為對于行政相對人權利義務產(chǎn)生的影響是實質性（具體）的。因審計結果包含有具體的金額，故對于當事人的權利義務會造成實質性影響。
第三、審計行為影響當事人權利義務是終局性的。因為在《審計條例》中，并沒有規(guī)定當事人對于審計結果不服可以申請重新審計等規(guī)定。因此審計結果實質上對當事人的權利義務產(chǎn)生了終局性的影響。
退一步說，施工單位即使因非被審計人而不能作為行政相對人，但作為利害關系人也是可以提起訴訟的。合理性問題不可訴，但合法性問題可訴。審計行政行為合法包括職權合法、程序合法（執(zhí)法人員、聽取利害關系人意見、送達和告知等）、事實認定合法和適用法律法規(guī)合法等方面，如審計機關的審計涉及工程價款的，以招標投標文件和合同關于工程價款及調整的約定作為審計的基礎，這是對于事實認定的合法性條件之一。因此，施工單位要充分利用《條例》第十四條第三款“以招標投標文件和合同關于工程價款及調整的約定作為審計基礎”的規(guī)定，這涉及合法性問題，也是很好的救濟途徑。加之，真正的爭議是關于合同約定的理解和企業(yè)的解釋，這是工程造價的最大問題。如果審計報告沒有按照合同約定的法律法規(guī)進行審計，就是審計違法，法院是可以作出處理的。審計機關如果背離合同約定進行審計，就可以對此提起行政訴訟。
（2）施工單位無行政訴訟法上的救濟途徑
2001年4月2日，最高人民法院民一庭針對河南省高級人民法院的請示作出《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》（2001民一他字第2號），目前是解決審計與合同關系的唯一司法依據(jù)，但目前地方立法對此有針對性地予以規(guī)避，封死了民事救濟的司法途徑。
現(xiàn)在民事救濟途徑封閉，而行政訴訟“不可訴”：（1）審計行為是否為具體可訴的行政行為具有不確定性。“審計結果”這四個字在審計法和審計條例中是沒有的，這條只提審計結果，是不可以歸類的，這是將抽象的行政行為變作民事自愿行為。（2）出具審計決定書才具有可訴性，而施工單位并非被審計的對象，因此決定書不可能出給施工單位，所以對審價結果是不可訴的，對處理決定才能訴訟。（3）即使能訴，也無法解決問題，因為行政訴訟的判決采取不代替行政機關做決定的原則，法院不可能改變審計結果。
3、柔性救濟途徑
第一，要求審計機關制訂實施細則。其中應包含以下內(nèi)容：（1）明確審計的范圍與程度，（2）明確審計依據(jù)，把有利于施工單位的依據(jù)寫進去，（3）嚴格審價單位人員的資質，選擇相對公平的第三方，（4）規(guī)范審計的程序，（5）明確不能按時完成審計對施工企業(yè)的補償，（6）不服審計結論的救濟程序。
第二，充分利用《上海市審計條例》第十八條（明確了應當經(jīng)過審計的項目、進到年度計劃的項目才需要審計）、第二十四條（建設單位可向審計單位提異議）、第二十七條，《審計法》第四十二、四十三條（上級機關對下級審計機關作出有錯誤的決定可糾正）等規(guī)定保護施工企業(yè)的合法權益。
第三，若有簽證、變更，盡量在事前獲跟蹤審計的審計機關認可。
第四，有爭議的簽證、追加項目不做，除非提前達成書面的有明確價款的補充協(xié)議。
第五，選擇性承接以審計為結算依據(jù)的政府項目，爭取多做包干項目。若做政府的項目則一定要保證合法，因為政府審計采取的方式是一審到底，會一直審到材料商的銀行進賬單，所以在政府投資項目中一開始合同文本沒做好，政府首先就會處罰，因此要保證合法。
第六，爭取避免二次審。發(fā)包方審一次，再轉審計機構審一次，價格會被不斷壓低，而且時間更長。因此，最好爭取審計機構審一次。
第七、既然由政府審計機構審價，審計經(jīng)費則應列入政府財政預算，不應再向施工方轉嫁。
第八、如果能合法分包，可將同樣的條款列入分包合同中，即分包決算也以審計結果為準。
第九、不能放棄對立法的建議，應堅持修改，選擇適當時機推動修法。經(jīng)過試行一段時間，可在實踐中收集該條款實施情況的案例，同時向有關部門反映情況，待時機條件成熟時推動修法。另，可向全國人大常委會提出立法審查。
第十、在示范合同中將審計視作對建設單位的行政監(jiān)督，其效力不及于施工單位，審計結論不得影響建設單位與承建單位的合同效力。審計的結論應當經(jīng)過施工單位的確認，而不能是審計機關（建設單位）單方下結論強行執(zhí)行，未經(jīng)施工單位確認的審計結論不能作為結算依據(jù)（參見：最高人民法院2001年4月2日給河南省高級人民法院的答復）。審計機關無權單獨做出審計結論，而必須是與施工單位協(xié)商一致方可做出審計結論，否則審計結論就不具備最終的結算效力。
第十一、建議成立由律師協(xié)會、建筑施工行業(yè)協(xié)會、市政公路工程行業(yè)協(xié)會三家組成的具有長效機制的法律事務協(xié)調組織，以防范、化解此條款的出臺給施工企業(yè)帶來的風險。
（上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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