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2012年10月12日下午，上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會主辦的《婚姻法司法解釋三》實施一周年熱點問題研究與實務(wù)研討會在上海律協(xié)報告廳召開。本次研討會有幸邀請到上海市第一中級人民法院民一庭吳薇庭長、華東政法大學(xué)婚姻家庭法許莉教授參加本次活動。本次會議由上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會主任譚芳律師主持，上海律協(xié)副會長錢翊樑律師到場并致辭。上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會吳衛(wèi)義副主任、長期從事婚姻家庭代理業(yè)務(wù)的付忠文律師、潘杰律師、張寅律師、甘妮娜律師以及120多名律師和多家媒體參加了本次研討會。
一、本次研討會的召開背景
2011年8月13日，最高人民法院頒布了關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）。該解釋由于側(cè)重于調(diào)整婚姻中的財產(chǎn)關(guān)系尤其是涉及房產(chǎn)的分割，故一經(jīng)頒布立即引起了學(xué)界、律師界以及全社會的廣泛關(guān)注。
轉(zhuǎn)眼間，一年時間已經(jīng)過去。民眾的關(guān)注度從質(zhì)疑、不理解到一窩蜂的房產(chǎn)加名再到現(xiàn)在的回歸理性。這說明《婚姻法司法解釋三》經(jīng)過一年時間已逐步被老百姓接受認(rèn)可。但是，在民眾的關(guān)注逐漸降溫的過程中，學(xué)界和律師界在這一年的時間里對于這部《婚姻法司法解釋三》的討論與研究卻從未停止過。
1、各法院對于《婚姻法司法解釋三》的不同理解
經(jīng)過這一年在實踐中的檢驗，《婚姻法司法解釋三》在適用時所遇到的一些問題被逐漸的顯現(xiàn)出來。主要的問題集中在各地法院對于《婚姻法司法解釋三》的部分條款認(rèn)識不一致，從而導(dǎo)致了同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生?；橐龇☉?yīng)當(dāng)是我們調(diào)整婚姻家庭社會生活的一種工具。適用法律的最直接的目標(biāo)就是要獲得一個合理的決定，在法治社會，所謂合理的決定就是法律決定具有可預(yù)測性和正當(dāng)性。但是，截止到本次會議召開為止，包括北京、上海在內(nèi)的各地高院均未就《婚姻法司法解釋三》的具體適用作出過明確的解答或意見。這不僅使得老百姓無從運用法律維護(hù)自己的權(quán)益，也使得律師在接待當(dāng)事人咨詢時，缺乏統(tǒng)一的可以參照的標(biāo)準(zhǔn)，難以給當(dāng)事人作出相對準(zhǔn)確的判斷。
2、《婚姻法司法解釋三》與其他法律差異的包容與銜接
婚姻法司法解釋三在頒布以后，許多關(guān)注該解釋的專家與學(xué)者都在思考夫妻之間的財產(chǎn)往來行為與一般主體之間的財產(chǎn)往來在法律上的異同問題。比較典型的是婚姻法與合同法的規(guī)定相沖突的問題，即夫妻間的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是適用《婚姻法》第十九條的規(guī)定，還是適用《婚姻法司法解釋三》第六條參照合同法的適用規(guī)定。以此，所引申出的問題有許多，如《婚姻法司法解釋三》第六條是否突破了《婚姻法》第十九條的規(guī)定，夫妻間財產(chǎn)約定的效力問題、律師參與夫妻財產(chǎn)分配的業(yè)務(wù)如何開展、婚前財產(chǎn)協(xié)議的效力等問題，這些問題都繞不開《婚姻法》的第十九條與《婚姻法司法解釋三》的第六條，這是實務(wù)界急需要解決的問題。
3、從《婚姻法司法解釋三》未包含內(nèi)容來看婚姻法的進(jìn)一步完善
雖然《婚姻法司法解釋三》解決了許多當(dāng)前情況下婚姻家庭案件急需解決的問題，但是仍有許多婚姻家庭的問題沒有納入到該司法解釋的范圍中去。這些原因是多種多樣的，有些是立法技術(shù)還不成熟，有些是需要進(jìn)一步修訂《婚姻法》來解決。并且現(xiàn)在司法界普遍的一種觀點認(rèn)為，婚姻家庭案件不能規(guī)定的過細(xì)、過簡，因此此類案件中存在太多夫妻之間情感的付出，所以在設(shè)立時應(yīng)當(dāng)留出空間由法院根據(jù)具體案件的具體情況進(jìn)行判斷，這也就給我們的法官和律師在業(yè)務(wù)上提出了更高的要求。
基于上述背景，在這個《婚姻法司法解釋三》頒布實施一周年的日子里，法官、專家、學(xué)者和律師同聚一堂，就將《婚姻法司法解釋三》的適用與熱點問題作為我們?nèi)ブ泵婧吞接懙姆较?，以期推動婚姻家事訴訟更好地向前發(fā)展。
二、會議形成的成果
與會的各位法官、學(xué)者、律師就自己所研究的問題進(jìn)行了詳細(xì)的闡述：
1、吳薇庭長：《婚姻法司法解釋三》實施一周年以來，存在五處審判難點
首先進(jìn)行主旨發(fā)言的是上海第一中級人民法院民一庭吳薇庭長，吳薇庭長就法院在《婚姻法司法解釋三》實施一周年以來所遇到的問題進(jìn)行了歸納和梳理。吳庭長指出，就目前的情況來看，《婚姻法司法解釋三》在法院適用上較為突出的問題與難點存在于以下五個問題：
1、對于《婚姻法司法解釋三》第六條的適用。該條的適用的難點在于法院對于雙方行為的認(rèn)定上，如何判斷該行為是一種贈與行為還是一種夫妻財產(chǎn)約定的行為。現(xiàn)在有一種意見認(rèn)為，贈與合同是一種單務(wù)合同，受贈人與贈與人之間的權(quán)利義務(wù)處于一種不對等的狀態(tài)下，因此除法律另有規(guī)定情況外，贈與人在沒有交付贈與物的情況下可以撤銷贈與。據(jù)此，區(qū)分是贈與行為還是夫妻的財產(chǎn)約定應(yīng)當(dāng)去看受贈一方是否也承擔(dān)了一定的義務(wù)，如果承擔(dān)了一定的義務(wù)就一般很難作為一個普通的贈與來看待。同時，吳薇庭長還談到，在《婚姻法司法解釋三》頒布實施之前，上海法院認(rèn)定為夫妻財產(chǎn)約定的情況比較多，但是就目前來看，法院還需進(jìn)一步調(diào)研來統(tǒng)一認(rèn)識。
2、對于《婚姻法司法解釋三》第七條的理解。吳薇庭長指出，《婚姻法司法解釋三》其實對于上海的審判實踐影響并不大，原因在于該司法解釋的很多規(guī)定許多都來自或部分來自上海高院的審判指導(dǎo)意見。就《婚姻法司法解釋三》第七條來看實際上存有兩個原則：原則一是房產(chǎn)登記確實是確認(rèn)房屋歸屬的依據(jù)；原則二是根據(jù)情理，登記在別人孩子名下的房子應(yīng)當(dāng)推定為共有?，F(xiàn)在對于該條文存在爭議較大的一點是，條文中提到的父母出資是全額出資還是部分出資存在爭議，最高院的法官在所撰寫的文章中也有不同的觀點。對此，吳庭長稱其個人意見本法所指出資當(dāng)為全額出資，但具體法律中如何適用還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確。
3、關(guān)于《婚姻法司法解釋三》第十條的適用。其實上海高院對于婚姻法司法解釋三第十條的貢獻(xiàn)是非常大的，所以該條文對于上海的審判沖擊并不大，唯一的變化就是原來的還貸是作為債務(wù)處理，但是現(xiàn)在是要考慮增值部分。吳庭長指出，第十條表面上來看是將該類房屋作為一方的個人財產(chǎn)，但是實際上從分割房屋的增值部分可以看出，該房屋實際上是作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割的?，F(xiàn)在在實踐中爭議的焦點是，利息是否應(yīng)當(dāng)計入房款中進(jìn)行計算。從目前來看，自婚姻法司法解釋三頒布以來，有許多種計算方法，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行計算呢？對此，吳庭長獨辟蹊徑的認(rèn)為，對于該第十條增值部分的計算不應(yīng)當(dāng)拘泥于計算公式，而是需要綜合考慮未出資方對于家庭的貢獻(xiàn)、結(jié)婚時間長短，是否生育子女等諸多情況，計算公式只是對于最終價格的一個參考，切不可本末倒置。
4、關(guān)于第二條所規(guī)定的親子鑒定問題?！痘橐龇ㄋ痉ń忉屓返诙l規(guī)定了親子鑒定的推定原則，其中提到了一方提供了必要證據(jù)。那么何為必要證據(jù)現(xiàn)在是法院審理工作的難點。吳薇庭長客觀的指出，目前對于何為必要證據(jù)法院沒有標(biāo)準(zhǔn)可以參照，并且要平衡孩子的生父母以及孩子本身的權(quán)益所以較難適用。但是目前所能達(dá)成的共識是，在涉及未成年子女權(quán)益的情況下，推定尤其是推定子女與父母關(guān)系不存在的，應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎的適用。
5、關(guān)于《婚姻法司法解釋三》第十五條的適用。吳庭長說，這條也是在法院的審判實踐中感覺到適用存在難度。這是因為無論在法院調(diào)解離婚還是民政局協(xié)議離婚時，一般當(dāng)事人都會被要求加上“雙方無其他爭議”的條款，否則可能會導(dǎo)致雙方無法辦理離婚。但是，一旦出現(xiàn)爭議，那么雙方是否還能就協(xié)議中未提及的財產(chǎn)進(jìn)行分割呢？離婚后財產(chǎn)的范圍究竟囊括多少內(nèi)容。此類問題，也需要法院進(jìn)一步的調(diào)研與研究。
2、許莉教授：一般贈與以及夫妻約定的區(qū)分在于是否與雙方的身份相關(guān)聯(lián)
對于存在爭議最大的《婚姻法司法解釋三》的第六條，夫妻約定一方的財產(chǎn)歸屬于另一方與一般贈與如何辨別，許莉教授以其法律的深厚法理功底進(jìn)行了深入的講解。
許莉教授的觀點指出，夫妻雙方之間的財產(chǎn)往來應(yīng)當(dāng)包含于一般的財產(chǎn)往來以及夫妻間的財產(chǎn)往來。其重要的區(qū)分點應(yīng)當(dāng)在于是否與雙方的身份關(guān)系存在關(guān)聯(lián)。如果這種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為與夫妻間的身份關(guān)系沒有關(guān)系，一般人也會去完成這樣的贈與，那么這種行為就是一種一般的贈與。反之則不然，如果一方是基于雙方的身份關(guān)系而產(chǎn)生的愿意轉(zhuǎn)讓自己名下財產(chǎn)，哪怕雙方將來可能會離婚也愿意付出這樣的風(fēng)險，則這種應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不是一種一般的贈與而是一種夫妻間財產(chǎn)的約定。
之所以要區(qū)分這兩種行為，是因為前一種行為即一般贈與只是一個合同行為，其不發(fā)生物權(quán)的變化，受贈人只能夠行使合同請求權(quán)。而后一種即夫妻間財產(chǎn)約定，則當(dāng)然的發(fā)生物權(quán)權(quán)利變更的效果，沒有進(jìn)行交付或者不動產(chǎn)變更登記僅僅是不能夠?qū)沟谌?，不影響該財產(chǎn)可以作為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。
3、吳衛(wèi)義律師：《婚姻法司法解釋三》第五條影響公司股權(quán)的分割
吳衛(wèi)義律師本次介紹的主題是《婚姻法司法解釋三》第五條對于離婚時公司股權(quán)分割的影響。吳律師用一個改變自其自身代理的股權(quán)分割案件作為案例進(jìn)行了介紹，并提出了三個問題并做了解答：
問題一：案例中當(dāng)事人所增持股票的權(quán)利性質(zhì)，屬其個人財產(chǎn)？吳律師認(rèn)為根據(jù)《婚姻法司法解釋三》第五條的規(guī)定來看，該部分股票分紅再投入所產(chǎn)生的資本增持應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財產(chǎn)，可以進(jìn)行分割。
問題二：不持有股權(quán)的一方是否可以主張持股一方與其親屬之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效？吳律師認(rèn)為，可以主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。且不僅應(yīng)當(dāng)適用根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)同時根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第八十九條的規(guī)定進(jìn)行主張。
問題三：若主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效成立，法律后果如何？對于上述問題，吳律師認(rèn)為，若股權(quán)被惡意轉(zhuǎn)讓之后，又進(jìn)行了多次轉(zhuǎn)手，不能簡單的根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效而要求將股權(quán)進(jìn)行回轉(zhuǎn)。
4、付忠文律師：在離婚分割時對于第十條所規(guī)定的增值部分，應(yīng)綜合考慮婚齡長短、有無子女、離婚原因以及雙方對家庭的貢獻(xiàn)大小等因素
《婚姻法司法解釋三》第十條規(guī)定，夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)按揭購買房屋，婚后雙方一起還貸，離婚時，雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，應(yīng)由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補償。但關(guān)于增值比如如何計算，該司法解釋并未規(guī)定，上海各區(qū)縣法院也未有統(tǒng)一計算標(biāo)準(zhǔn)，故而常常出現(xiàn)“同案不同判”，故而律師希望最高院能出臺該類案件的指導(dǎo)案例，以解決司法實踐中“各自為政”的混亂局面。
一方婚前按揭購房，婚后其父母幫助歸還貸款性質(zhì)如何認(rèn)定？有的法院認(rèn)為是對雙方的贈予，有的認(rèn)為是對自己子女贈予，因此付律師提醒父母幫助子女歸還貸款時一定要明示對自己子女的贈予，方可保證自己財產(chǎn)的“代代傳承”。
付律師還認(rèn)為，一方婚前按揭購房，婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)房屋增值部分，在離婚分割時，應(yīng)綜合考慮婚齡長短、有無子女、離婚原因以及雙方對家庭的貢獻(xiàn)大小等因素，合理確定產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補償?shù)木唧w金額。
國外有些國家有“婚姻住所”之規(guī)定，若夫妻雙方屬涉外婚姻，中國法院在審理此類糾紛時，可能會適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法來處理案件，那么案件處理結(jié)果可能會與國內(nèi)規(guī)定大相徑庭，因此，付律師建議從保護(hù)婦女權(quán)益的角度，我國可在婚姻家庭領(lǐng)域借鑒國外有關(guān)“婚姻住所”的規(guī)定。
5、潘杰律師：呼吁進(jìn)一步完善家事立法
潘杰律師認(rèn)為，家事立法還需進(jìn)一步完善，對此，其提出了四項建議：
第一，規(guī)定認(rèn)可夫妻一方或者雙方對夫妻共同債務(wù)事先所做單方聲明或者登記，通過見證書、公證書、登報聲明等形式。
第二，規(guī)定夫妻一方在第一時間得知對方設(shè)定“共同債務(wù)”時，聲明撤銷的期限。例如一個月。
第三，規(guī)定提出異議的通知方式可以是書面，也可以是電子數(shù)據(jù)通信形式。
第四，被主張共同債務(wù)的一方，可以在訴前或者訴訟階段委托律師發(fā)函，要求對外舉債方限期說明基于合意或者用于共同生活，逾期不予認(rèn)可。
（六）張寅律師：《婚姻法司法解釋三》第一條存在諸多無奈，應(yīng)當(dāng)設(shè)立婚姻是否成立之訴
張寅律師認(rèn)為，《婚姻法司法解釋三》的第一條的頒布的背景是在于婚姻家事案件中存在著婚姻登記瑕疵的訴訟需求，但是由于婚姻法中并未規(guī)定婚姻無效與可撤銷可以存在其他情形，所以《婚姻法司法解釋三》不能突破婚姻法的規(guī)定，也亦因為此，該條文存在許多不完善之處。
不完善之處主要體現(xiàn)為：第一、訴訟時效無法回避，行政訴訟法規(guī)定的最長5年時效，行政訴訟法中的訴訟時效并不會對婚姻登記瑕疵進(jìn)行例外適用。但是，婚姻關(guān)系具有較強(qiáng)的私密性，故婚姻登記瑕疵問題若嚴(yán)格適用行政法訴訟時效，可能會在某種程度上造成司法處理上的不公平。第二、撤銷婚姻登記與婚姻無效的關(guān)聯(lián)性不明確，行政訴訟對婚姻登記行為的合法性審查和判斷，不能替代民事關(guān)系中婚姻關(guān)系是否合法有效的問題。許多婚姻登記雖然程序不合法，但是不影響婚姻的有效，而行政訴訟所要審查的只能是程序而不能觸及婚姻的效力。更有甚者，當(dāng)涉及登記婚姻與事實婚姻同時存在時，單靠行政是不能進(jìn)行處理的。第三、行政判決民事化，也就是說一個原本民事的問題被安排由行政訴訟途徑進(jìn)行解決，而行政訴訟又以民事法律規(guī)定去進(jìn)行判決，無疑有掛羊頭賣狗肉之嫌。
同時，張寅律師呼吁設(shè)立婚姻關(guān)系是否成立之訴，其意義在于：第一、用民事的訴訟解決民事的爭議。第二、理清法律關(guān)系，明確法律后果；第三、解決了行政訴訟期間的限制。張寅律師最后指出，誠然《婚姻法司法解釋三》目前無法逾越《婚姻法》的規(guī)定去創(chuàng)設(shè)，但是在此之后并不影響婚姻家事立法的進(jìn)一步向前推進(jìn)。
（七）甘妮娜律師：夫妻加名房產(chǎn)在離婚時應(yīng)當(dāng)按照各自50%的原則進(jìn)行分割
甘律師認(rèn)為，夫妻房產(chǎn)證加名行為的本質(zhì)可以總結(jié)為一句話，那就是“通過加名，房產(chǎn)由夫或妻一方的個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)”。針對夫妻加名房產(chǎn)之離婚分割標(biāo)準(zhǔn)的三種主流觀點，甘律師認(rèn)為，既然夫妻房產(chǎn)加名行為的本質(zhì)最終歸結(jié)為對夫妻共同財產(chǎn)的定位，那么無論是基于對夫妻共同財產(chǎn)理論的理解,還是對夫妻共同財產(chǎn)在相關(guān)法律規(guī)定中的解讀，對于夫妻加名房產(chǎn)進(jìn)行“均分”都是有法律依據(jù)的。故甘妮娜律師認(rèn)為，排除過錯等因素，對于夫妻加名房產(chǎn)應(yīng)該采用50%的均等分割標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)該考慮貢獻(xiàn)、出資、結(jié)婚時間長短的問題。當(dāng)然，這一分割標(biāo)準(zhǔn)并不會造成對出資方的不公平，因為一個家庭得以健康維系，既需要經(jīng)濟(jì)成本投入，也需要時間成本與情感成本的投入。而現(xiàn)實中，有能力投入較多經(jīng)濟(jì)成本的一方往往卻是投入時間成本或是情感成本較少的一方。甘律師同時呼吁，公眾不僅要看到房屋作為一般不動產(chǎn)的物理屬性的一面，更應(yīng)該看到其作為一個婚姻家庭重要載體的情感屬性的一面。同時，甘律師也希望依法對加名房產(chǎn)進(jìn)行均分，以提高離婚經(jīng)濟(jì)成本，從而減少離婚隨意性。
三、本次研討會的現(xiàn)實意義
《婚姻法司法解釋三》出臺之后，媒體及社會對此廣泛的關(guān)注。在該解釋實施一周年之際，召集法官、學(xué)者、資深律師一同來再讀《婚姻法司法解釋三》，是非常恰如其時的，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1、征集問題，完善實務(wù)
本次會議是一個與大家一起解讀與學(xué)習(xí)《婚姻法司法解釋三》的過程，也是一個向大家征集問題的過程。每一部法律或者司法解釋的出臺，都會遇到一個與實務(wù)相銜接的問題，這就需要各位律師群策群力，將自己在實踐中所遇到的問題進(jìn)行匯總，以提高律師的整體業(yè)務(wù)水平。
2、打造品牌，提升形象
作為從事法律服務(wù)的正式機(jī)構(gòu)，上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會一直在關(guān)注《婚姻法司法解釋三》的施行并多次舉辦《婚姻法司法解釋三》的研討活動，取得了良好反響。在《婚姻法司法解釋三》實施一周年之際，再次召開相關(guān)研討活動，不僅取得了良好社會效果，也引起了各界的廣泛關(guān)注，同時打造了律師的品牌，體現(xiàn)了律師關(guān)注法律正確實施、推動和促進(jìn)法治進(jìn)步的良好形象。
（上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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