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摘要：宏泰電氣于2014年年初在創(chuàng)業(yè)板上市，后因IPO申請(qǐng)文件財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載、定期報(bào)告中存在虛假記載和重大遺漏，被證監(jiān)會(huì)處罰。乾坤信托在2016年購(gòu)買(mǎi)了宏泰電氣的股票，因宏泰電氣的違法行為導(dǎo)致其購(gòu)買(mǎi)的股票在市場(chǎng)交易中受到損失，將欣泰電氣訴至某市中級(jí)人民法院要求宏泰電氣賠償損失。
關(guān)鍵詞：證券虛假陳述、責(zé)任競(jìng)合
一、案件背景
2011年11月，宏泰電氣向證監(jiān)會(huì)提交首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請(qǐng)，2014年1月30日，宏泰電氣取得證監(jiān)會(huì)《關(guān)于核準(zhǔn)宏泰電氣首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的批復(fù)》，2014年1月15日，宏泰電氣在指定媒體刊登《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說(shuō)明書(shū)》。
2015年7月15日，宏泰電氣發(fā)布《關(guān)于收到中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)立案調(diào)查通知書(shū)的公告（更正版）》，稱(chēng)公司因涉嫌違反證券法律法規(guī)，于2015年7月14日收到證監(jiān)會(huì)的《調(diào)查通知書(shū)》。
2015年11月27日，宏泰電氣發(fā)布《關(guān)于對(duì)以前年度重大會(huì)計(jì)差錯(cuò)更正與追溯調(diào)整的公告》，稱(chēng)公司2011-2014年存在虛構(gòu)收回應(yīng)收賬款并于下一會(huì)計(jì)期初轉(zhuǎn)出資金，轉(zhuǎn)回應(yīng)收賬款情況，導(dǎo)致公司少計(jì)提應(yīng)收賬款壞賬準(zhǔn)備，相關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)表項(xiàng)目列示不準(zhǔn)確，不符合《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》的規(guī)定，并對(duì)相關(guān)差錯(cuò)予以了更正。
2015年12月10日，宏泰電氣發(fā)布《關(guān)于2015年半年度財(cái)務(wù)報(bào)告會(huì)計(jì)差錯(cuò)更正的公告》，對(duì)公司2015年上半年度財(cái)務(wù)報(bào)告會(huì)計(jì)差錯(cuò)予以更正。
2016年6月2日，宏泰電氣發(fā)布《關(guān)于收到中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)<行政處罰和市場(chǎng)禁入事先告知書(shū)>的公告》。
2016年7月8日，宏泰電氣發(fā)布《關(guān)于收到中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)<行政處罰決定書(shū)>及<市場(chǎng)禁入決定書(shū)>的公告》,《行政處罰決定書(shū)》及《市場(chǎng)禁入決定書(shū)》認(rèn)定宏泰電氣存在的違法事實(shí)有：1、首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請(qǐng)文件中相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載。2、上市后披露的定期報(bào)告中存在虛假記載和重大遺漏。
根據(jù)宏泰電氣《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市公告書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)上市公告書(shū)），宏泰電氣本次公開(kāi)發(fā)行新股15,778,609股，原股東公開(kāi)發(fā)售股份5,666,391股，首次公開(kāi)發(fā)行前已發(fā)行股份共計(jì)64,333,609股，首次公開(kāi)發(fā)行后總股本為85,778,609股。2015年5月25日，宏泰電氣發(fā)布《2014年權(quán)益分派實(shí)施公告》，每10股送紅股4股、轉(zhuǎn)增6股。2016年9月6日宏泰電氣暫停上市時(shí)，宏泰電氣的股份總數(shù)為171,557,218股（85,778,609股每10股送紅股4股、轉(zhuǎn)增6股），流通股數(shù)為97,992,092股。
2013年12月20日，鴻泰公司、徐德新在《宏泰電氣控股股東、實(shí)際控制人對(duì)招股說(shuō)明書(shū)的確認(rèn)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《確認(rèn)意見(jiàn)》）確認(rèn)：《宏泰電氣電氣股份有限公司首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說(shuō)明書(shū)》與其相關(guān)的內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，且不存在指使發(fā)行人違反規(guī)定披露信息，或者使發(fā)行人披露有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏信息的情形。如發(fā)行人招股說(shuō)明書(shū)有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人控股股東鴻泰公司、實(shí)際控制人徐德新將依法賠償投資者損失。
乾坤信托于2016年3月17日至2016年4月20日買(mǎi)入宏泰電氣股票共計(jì)11,035,768股，買(mǎi)入均價(jià)為每股13.25元。2017年7月18日至2017年8月3日，乾坤信托將其持有的宏泰電氣股票全部賣(mài)出。訴訟中，乾坤信托主張宏泰電氣以“股權(quán)回購(gòu)”方式承擔(dān)損害賠償責(zé)任，賠償其投資損失合計(jì)1.38億元。
二、案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)
本案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)即宏泰電氣是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任。
按照我國(guó)相關(guān)的證券法律規(guī)定，作為上市公司的宏泰電氣基于其欺詐發(fā)行行為，可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)特定的投資人違約責(zé)任，同時(shí)也可能因其在證券市場(chǎng)的虛假陳述行為導(dǎo)致對(duì)特定的證券投資者侵權(quán)賠償責(zé)任。按照我國(guó)《民法典》第一百八十六條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)選擇依照合同編要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案中，乾坤信托主張宏泰電氣以“股權(quán)回購(gòu)”方式承擔(dān)損害賠償責(zé)任，實(shí)際上是糅合了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，在訴訟中應(yīng)予以拆分。
（一）乾坤信托能否要求宏泰電氣“股權(quán)回購(gòu)”
按照我國(guó)相關(guān)的證券法律規(guī)定，上市公司因欺詐發(fā)行承擔(dān)的“股權(quán)回購(gòu)”責(zé)任，一是基于證券法律規(guī)定，二是基于上市公司在招股說(shuō)明書(shū)中作出的承諾。
1、法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)范要求方面，2013年11月30日證監(jiān)會(huì)作出《中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)新股發(fā)行體制改革的意見(jiàn)》，其中在“強(qiáng)化發(fā)行人及其控股股東等責(zé)任主體的誠(chéng)信義務(wù)”一節(jié)規(guī)定，“發(fā)行人及其控股股東應(yīng)在公開(kāi)募集及上市文件中公開(kāi)承諾，發(fā)行人招股說(shuō)明書(shū)有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，對(duì)判斷發(fā)行人是否符合法律規(guī)定的發(fā)行條件構(gòu)成重大、實(shí)質(zhì)影響的，將依法回購(gòu)首次公開(kāi)發(fā)行的全部新股，且發(fā)行人控股股東將購(gòu)回已轉(zhuǎn)讓的原限售股份。發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等相關(guān)責(zé)任主體應(yīng)在公開(kāi)募集及上市文件中公開(kāi)承諾：發(fā)行人招股說(shuō)明書(shū)有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，將依法賠償投資者損失?！?/span>
《深圳證券交易所股票上市公告書(shū)內(nèi)容與格式指引》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《內(nèi)容與格式指引》”）（2013年12月修訂）（深證上〔2013〕475號(hào)）第十三條規(guī)定，“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露發(fā)行人、控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等就首次公開(kāi)發(fā)行股票上市作出的重要承諾及說(shuō)明，包括但不限于以下內(nèi)容：……（三）發(fā)行人及其控股股東關(guān)于招股說(shuō)明書(shū)有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，對(duì)判斷發(fā)行人是否符合法律規(guī)定的發(fā)行條件構(gòu)成重大、實(shí)質(zhì)影響的，將依法回購(gòu)首次公開(kāi)發(fā)行的全部新股，且發(fā)行人控股股東將購(gòu)回已轉(zhuǎn)讓的原限售股份的承諾；（四）發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等關(guān)于招股說(shuō)明書(shū)有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，將依法賠償投資者損失的承諾；……?！?/span>
上述規(guī)章、規(guī)定已經(jīng)明確，發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人對(duì)招股說(shuō)明書(shū)有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，對(duì)發(fā)行條件構(gòu)成重大、實(shí)質(zhì)影響的，將依法回購(gòu)首次公開(kāi)發(fā)行的全部新股、已轉(zhuǎn)讓的原限售股份；致使投資者在證券交易中遭受損失的，依法賠償投資者損失。
結(jié)合乾坤信托購(gòu)買(mǎi)股票的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，乾坤信托的全部股票全部購(gòu)買(mǎi)自二級(jí)市場(chǎng)，不屬于“首發(fā)新股”，所以乾坤信托要求宏泰電氣回購(gòu)其持有的股份無(wú)法律依據(jù)。
2、合同約定方面，2014年1月15日，宏泰電氣在《招股說(shuō)明書(shū)》中承諾：“發(fā)行人保證提交的《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說(shuō)明書(shū)》及其他發(fā)行申請(qǐng)文件中不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。如發(fā)行申請(qǐng)文件中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，且對(duì)判斷公司是否符合法律規(guī)定的發(fā)行條件構(gòu)成重大、實(shí)質(zhì)影響的，本公司將依法以二級(jí)市場(chǎng)價(jià)格回購(gòu)首次公開(kāi)發(fā)行的全部新股?！?/span>
按照我國(guó)《合同法》第十五條的規(guī)定，招股說(shuō)明書(shū)是向股份有限公司社會(huì)發(fā)出的要約邀請(qǐng)，邀請(qǐng)公眾向公司發(fā)出要約，購(gòu)買(mǎi)公司的股份。認(rèn)股人認(rèn)購(gòu)股份，為要約，公司賣(mài)出股份，為承諾，買(mǎi)賣(mài)股份的合同成立。宏泰電氣在《招股說(shuō)明書(shū)》中的說(shuō)明和承諾，僅針對(duì)購(gòu)買(mǎi)“首次公開(kāi)發(fā)行的全部新股”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“首發(fā)新股”）的投資者——即一級(jí)市場(chǎng)中的投資者，承諾《招股說(shuō)明書(shū)》及其他發(fā)行申請(qǐng)文件中如存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，宏泰電氣依法以二級(jí)市場(chǎng)價(jià)格回購(gòu)首次公開(kāi)發(fā)行的全部新股。因此，也只有一級(jí)市場(chǎng)中持有首發(fā)新股的投資者才有權(quán)要求宏泰電氣以二級(jí)市場(chǎng)的價(jià)格回購(gòu)其股票。
乾坤信托的股票全部于2016年3月17日至4月20日購(gòu)入，其買(mǎi)入的全部股票均來(lái)自二級(jí)市場(chǎng)、購(gòu)買(mǎi)自股市中其他的投資者，而非直接購(gòu)自欣泰電氣，因此乾坤信托與欣泰電氣并未成立合同關(guān)系。欣泰電氣《招股說(shuō)明書(shū)》向一級(jí)市場(chǎng)投資人作出的任何承諾，自然不適用于乾坤信托。因此，乾坤信托基于欣泰電氣《招股說(shuō)明書(shū)》中對(duì)購(gòu)買(mǎi)首發(fā)新股投資者的承諾，要求欣泰電氣回購(gòu)股票也沒(méi)有合同依據(jù)。
3、此外，根據(jù)乾坤信托提供的證據(jù)材料，乾坤信托持有的宏泰電氣全部股份已于2017年7月18日至2017年8月3日賣(mài)出，因此其提出的宏泰電氣以“股權(quán)回購(gòu)”的方式承擔(dān)責(zé)任，已無(wú)實(shí)際履行的基礎(chǔ)和依據(jù)。
（二）乾坤信托能否基于宏泰電氣的虛假陳述行為主張賠償
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《若干規(guī)定》”）第十八條規(guī)定，投資人具有以下情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系：（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券；（二）投資人在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買(mǎi)入該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣(mài)出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。因此，確定虛假陳述行為的實(shí)施日及揭露日、更正日，是確定乾坤信托的損失是否由宏泰電氣承擔(dān)的前提。
《若干規(guī)定》第二十條規(guī)定，本規(guī)定所指的虛假陳述實(shí)施日，是指作出虛假陳述或者發(fā)生虛假陳述之日。虛假陳述揭露日，是指虛假陳述在全國(guó)范圍發(fā)行或者播放的報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體上，首次被公開(kāi)揭露之日。虛假陳述更正日，是指虛假陳述行為人在中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)指定披露證券市場(chǎng)信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規(guī)定履行停牌手續(xù)之日。虛假陳述被揭露的意義在于其對(duì)證券市場(chǎng)發(fā)出了一個(gè)警示信號(hào)，提醒投資者重新判斷股票價(jià)值，進(jìn)而對(duì)市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生影響。實(shí)踐中上市公司發(fā)布公告說(shuō)明被立案調(diào)查之日、自行公告更正之日、被行政處罰之日，都有可構(gòu)成虛假陳述行為的揭示日。同時(shí)，根據(jù)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》84，虛假陳述揭示日的認(rèn)定，只要求市場(chǎng)對(duì)虛假陳述信息存在明顯的反應(yīng)，并不要求揭示的信息達(dá)到全面、完整、準(zhǔn)確的程度。
2015年7月15日，宏泰電氣發(fā)布《關(guān)于收到中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)立案調(diào)查通知書(shū)的公告（更正版）》，稱(chēng)公司因涉嫌違反證券法律法規(guī)，于2015年7月14日收到證監(jiān)會(huì)的《調(diào)查通知書(shū)》。當(dāng)日股票開(kāi)盤(pán)15.02，收盤(pán)14.01，漲2.64%。
2015年11月27日，宏泰電氣發(fā)布《關(guān)于對(duì)以前年度重大會(huì)計(jì)差錯(cuò)更正與追溯調(diào)整的公告》，稱(chēng)公司2011-2014年存在虛構(gòu)收回應(yīng)收賬款并于下一會(huì)計(jì)期初轉(zhuǎn)出資金，轉(zhuǎn)回應(yīng)收賬款情況，導(dǎo)致公司少計(jì)提應(yīng)收賬款壞賬準(zhǔn)備，相關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)表項(xiàng)目列示不準(zhǔn)確，不符合《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》的規(guī)定，并對(duì)相關(guān)差錯(cuò)予以了更正。當(dāng)日股票開(kāi)盤(pán)18.30，收盤(pán)16.76，跌9.99%。
2015年12月10日，宏泰電氣發(fā)布《關(guān)于2015年半年度財(cái)務(wù)報(bào)告會(huì)計(jì)差錯(cuò)更正的公告》，對(duì)公司2015年上半年度財(cái)務(wù)報(bào)告會(huì)計(jì)差錯(cuò)予以更正。當(dāng)日股票開(kāi)盤(pán)16.71，收盤(pán)16.46，跌2.60%。
2016年7月8日，證監(jiān)會(huì)對(duì)宏泰電氣的《處罰決定書(shū)》中認(rèn)定宏泰電氣存在的違法事實(shí)有：1、首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請(qǐng)文件中相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載。2、上市后披露的定期報(bào)告中存在虛假記載和重大遺漏。2016年7月12日股票開(kāi)盤(pán)13.10，收盤(pán)13.10，跌9.97%。
對(duì)比前述幾個(gè)時(shí)間點(diǎn)。首先，2015年7月15日宏泰電氣發(fā)布的公告并未揭露宏泰電氣存在虛假陳述的具體事實(shí)，而2015年11月27日、12月10日兩次公告充分揭露了宏泰電氣被行政處罰的虛假陳述行為；其次，與2015年11月27日、12月10日兩次公告發(fā)布后的證券市場(chǎng)反饋的對(duì)比，2015年7月15日宏泰電氣股票價(jià)格不跌反漲，2015年11月27日、12月10日宏泰電氣股票價(jià)格大跌，更能夠體現(xiàn)公告的信息對(duì)證券市場(chǎng)投資者的警示，因此更符合虛假陳述揭露日的內(nèi)在含義。因此本案的虛假陳述揭露日（或更正日）應(yīng)為2015年11月27日和2015年12月10日。
乾坤信托在2016年3月17日至2016年4月20日購(gòu)買(mǎi)宏泰電氣的股票，按照《若干規(guī)定》第十九條規(guī)定，是在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資，不屬于虛假陳述行為賠付的適格投資者，因此乾坤信托不能獲得賠償。
三、判決結(jié)果
根據(jù)證券虛假陳述責(zé)任糾紛案件的管轄規(guī)則，乾坤信托將宏泰電氣起訴至某市中級(jí)人民法院。庭審中乾坤信托明確訴請(qǐng)中包含違約之訴，結(jié)合本案的涉案標(biāo)的高達(dá)1.4億余元，某市中院將本案移送至省高院。省高院支持了宏泰電氣的答辯意見(jiàn)，駁回乾坤信托的全部訴請(qǐng)。后乾坤信托訴至最高院，最高院維持原判，駁回上訴。
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