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從對(duì)信托法律業(yè)務(wù)的懵懵懂懂到站在全國(guó)性的講臺(tái)為人授課，轉(zhuǎn)瞬已近十載。想當(dāng)初，自己以一個(gè)具有證券法律業(yè)務(wù)資格的律師開展信托法律業(yè)務(wù)時(shí)，只是將信托法律業(yè)務(wù)當(dāng)作證券法律業(yè)務(wù)的輔助，全然不知信托法律業(yè)務(wù)也是一個(gè)律師的藍(lán)海。作為一個(gè)信托業(yè)參與者，現(xiàn)擷取自己親身經(jīng)歷的點(diǎn)滴以映心聲。
一、記憶猶新的業(yè)務(wù)創(chuàng)新
2002年，我剛剛從事信托法律業(yè)務(wù)時(shí)，在信托業(yè)務(wù)模式上一直遵循前例不敢有太大的變化，更談不上進(jìn)行業(yè)務(wù)創(chuàng)新。隨著參與處理的信托法律業(yè)務(wù)越來(lái)越多，也經(jīng)歷了許多創(chuàng)新，雖然有的已經(jīng)過(guò)去多年，但還歷歷在目。
（一）商業(yè)銀行擔(dān)保的巨額信托計(jì)劃發(fā)行
2005年前的房地產(chǎn)信托市場(chǎng)的單筆業(yè)務(wù)規(guī)模較小，超過(guò)2億元就算上是大手筆，銀行也基本不參與房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)，要發(fā)行信托公司也只是靠自己客戶積累。
2005年新華信托上海城開萬(wàn)源城項(xiàng)目集合資金信托計(jì)劃的發(fā)行改變了歷史，撼動(dòng)了沉睡的銀信合作市場(chǎng)。該信托計(jì)劃創(chuàng)下信托業(yè)有史以來(lái)的兩個(gè)記錄，一是最低發(fā)行規(guī)模為8億元，最高規(guī)模為10億元；二是引入中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行上海市分行作為信托貸款的擔(dān)保方。除此之外，銀行還通過(guò)代理推介的方式為信托計(jì)劃的發(fā)行起到了重要的作用，實(shí)質(zhì)性地銀信合作了一把。
當(dāng)時(shí)我作為出具法律意見(jiàn)書的律師，對(duì)于商業(yè)銀行為信托計(jì)劃的信托貸款方提供擔(dān)保的合法性事宜進(jìn)行了大量的案頭研究工作，也征詢了監(jiān)管部門的口頭意見(jiàn)。從律師的角度出發(fā)我們認(rèn)為法律上并無(wú)禁止性規(guī)定，作為商業(yè)銀行從事該擔(dān)保業(yè)務(wù)不存在合法性問(wèn)題。但從商務(wù)角度觀察，商業(yè)銀行對(duì)信托貸款進(jìn)行擔(dān)保則是極為罕見(jiàn)，這么大的規(guī)模在當(dāng)時(shí)可能絕無(wú)僅有。經(jīng)過(guò)了一番周折和較長(zhǎng)時(shí)間的等待，信托計(jì)劃最終募集成功。盡管后來(lái)監(jiān)管部門在大量信托公司模仿的情況下，從審慎的角度叫停了商業(yè)銀行為信托貸款提供擔(dān)保這種業(yè)務(wù)模式，但對(duì)信托公司、企業(yè)來(lái)說(shuō)在一段時(shí)間內(nèi)是創(chuàng)造性地開辟了一條融資的新渠道，對(duì)發(fā)行規(guī)模超過(guò)5億元以上的信托項(xiàng)目，信托公司也開始有了足夠的信心。
（二）限售流通股股權(quán)受益權(quán)的創(chuàng)新業(yè)務(wù)推出
由于受2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于5%以下法人股限制過(guò)戶規(guī)定的制約，2001年-2002年熱極一時(shí)的法人股自主委托拍賣市場(chǎng)終止后，5%以下法人股的轉(zhuǎn)讓也隨之停頓。但從法人股持有人和投資者兩方看，都有熱切的業(yè)務(wù)需求。我們預(yù)計(jì)隨著股權(quán)分置改革進(jìn)行，法人股的價(jià)值及作為融資工具以及其他特定目的的地位逐漸凸現(xiàn)。在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，將會(huì)有大量的圍繞法人股的信托業(yè)務(wù)出現(xiàn)。
在2004年，我們主動(dòng)聯(lián)系中融信托、上海信托，對(duì)法人股信托投資業(yè)務(wù)的可行性進(jìn)行了法律分析。我們將圍繞法人股可能發(fā)生的信托業(yè)務(wù)基本模式劃分為融資類、投資類、平臺(tái)類三種，就上市公司限售流通股的股權(quán)受益權(quán)能否成為信托財(cái)產(chǎn)及限售流通股質(zhì)押等問(wèn)題進(jìn)行全面研究。我們認(rèn)為：根據(jù)我國(guó)民法基本理論，財(cái)產(chǎn)具有占有、使用、處分、收益四項(xiàng)權(quán)能，各項(xiàng)權(quán)能相互作用、彼此獨(dú)立，皆能分割對(duì)應(yīng)、衍生出相應(yīng)的權(quán)利，收益權(quán)能的分離具備充分的法律理論基礎(chǔ)。股權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性表現(xiàn)為股東獲取股息紅利、享有轉(zhuǎn)讓股權(quán)獲得收益的權(quán)利，故基于股權(quán)財(cái)產(chǎn)屬性的權(quán)利通稱為股權(quán)受益權(quán)。股權(quán)受益權(quán)其本質(zhì)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，股權(quán)受益權(quán)可以從股權(quán)中分離并予以轉(zhuǎn)讓。
根據(jù)《信托法》第十四條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止流通物以及經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)以前的限制流通物不得成為信托財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，限售流通股因公司法第142條“上市一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定而無(wú)法成為信托財(cái)產(chǎn)。但是，股權(quán)受益權(quán)不同于限售流通股，并不屬于禁止或限制流通物，其轉(zhuǎn)讓并不直接導(dǎo)致限售流通股轉(zhuǎn)讓的法律后果。因此，上市公司限售流通股的股權(quán)受益權(quán)符合成為信托財(cái)產(chǎn)的條件。
經(jīng)過(guò)多次的探討和爭(zhēng)鳴，許多信托公司接受或發(fā)展了我們的觀點(diǎn)，從而進(jìn)行了大量的股權(quán)受益權(quán)信托融資投資業(yè)務(wù)，在2007年-2009年，上市公司限售流通股的股權(quán)受益權(quán)投資信托計(jì)劃成為各大信托公司中參與較為廣泛、結(jié)構(gòu)相對(duì)成熟的業(yè)務(wù)產(chǎn)品，隨后在監(jiān)管部門的正式文件中也列入股權(quán)受益權(quán)的字樣。目前，盡管對(duì)股權(quán)受益權(quán)的法律定義并無(wú)官方意見(jiàn)，但股權(quán)受益權(quán)已從限售流通股擴(kuò)大到流通股、非上市公司的股權(quán)，成為信托業(yè)務(wù)的一個(gè)重要標(biāo)的物。直至今日，我們并不能確定是哪一家信托公司操作信托受益權(quán)信托項(xiàng)目第一單，但可以很肯定的說(shuō)，信托受益權(quán)信托業(yè)務(wù)的誕生也有我們一定的貢獻(xiàn)。
（三）信托公司協(xié)助人民法院執(zhí)行的首案嘗試
2010年，我們辦理的交銀信托的一個(gè)信托項(xiàng)目中遇到了某區(qū)人民法院向交銀信托送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書，要求交銀信托凍結(jié)、扣劃信托計(jì)劃受益人即被執(zhí)行人相應(yīng)信托資金，面對(duì)突如其來(lái)的協(xié)助執(zhí)行，信托公司怎樣予以協(xié)助，怎樣保護(hù)信托計(jì)劃受益人的權(quán)益，可是破天荒的第一次，沒(méi)有任何明確的法律法規(guī)或司法解釋可以直接適用。
經(jīng)過(guò)分析后，我們認(rèn)為信托公司在協(xié)助人民法院執(zhí)行過(guò)程中只需根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定及人民法院法律文書載明的要求辦理相關(guān)手續(xù)即可，對(duì)案件的實(shí)體內(nèi)容無(wú)審查義務(wù)。該案屬于信托計(jì)劃終止后信托利益分配前的特殊階段的協(xié)助執(zhí)行，受托人按照信托合同的約定對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算、分配，確定受益人應(yīng)當(dāng)獲取的信托利益。在此期間內(nèi)，雖然擬向受益人分配的信托利益仍由信托公司控制，但在法律上信托公司與受益人之間不再為信托法律關(guān)系，而只屬于代保管，所以，擬向受益人分配的財(cái)產(chǎn)不能被認(rèn)定為具有法定獨(dú)立性的信托財(cái)產(chǎn)，與受益人的其他財(cái)產(chǎn)無(wú)區(qū)別。信托計(jì)劃終止后，人民法院對(duì)于受益人作為被執(zhí)行人的案件，可以強(qiáng)制執(zhí)行受益人依據(jù)信托合同應(yīng)當(dāng)取得的相應(yīng)信托利益?！督鹑跈C(jī)構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《管理規(guī)定》”）中對(duì)于金融機(jī)構(gòu)協(xié)助有權(quán)機(jī)構(gòu)強(qiáng)制執(zhí)行相關(guān)財(cái)產(chǎn)作出了具體規(guī)定，但《管理規(guī)定》中所指的金融機(jī)構(gòu)為經(jīng)營(yíng)存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，包括政策性銀行、商業(yè)銀行、城市和農(nóng)村信用合作社、財(cái)務(wù)公司、郵政儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)等。雖然信托公司并不是《管理規(guī)定》中所指的經(jīng)營(yíng)存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，且法律法規(guī)并沒(méi)有對(duì)于信托公司協(xié)助有權(quán)機(jī)構(gòu)強(qiáng)制執(zhí)行作出規(guī)定。鑒于信托公司作為金融機(jī)構(gòu)這一客觀事實(shí)，信托公司在履行協(xié)助義務(wù)時(shí)可以參照《管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定。為避免產(chǎn)生不必要的糾紛，信托公司在履行協(xié)助人民法院扣劃相應(yīng)款項(xiàng)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)操作細(xì)節(jié)以免發(fā)生失責(zé)行為。
從謹(jǐn)慎盡責(zé)角度出發(fā)，作為交銀信托首起協(xié)助人民法院執(zhí)行案件，信托公司要求我們律師前往人民法院協(xié)助處理相關(guān)事宜。作為從未遇過(guò)的新類型案件，我們欣然受命，經(jīng)過(guò)與執(zhí)行法官的溝通，律師指出了人民法院適用執(zhí)行依據(jù)援引法條的不當(dāng)之處，并請(qǐng)人民法院更正有關(guān)法律文書的錯(cuò)誤。通過(guò)本次信托公司的協(xié)助執(zhí)行，該區(qū)人民法院按規(guī)定將該案進(jìn)行上報(bào)形成了當(dāng)?shù)貓?zhí)行有關(guān)涉及信托公司協(xié)助執(zhí)行的辦法。
二、未能忘卻的創(chuàng)新失敗
親身經(jīng)辦的數(shù)百個(gè)信托案例中，也有許多失敗的案例，除去那些因商業(yè)因素而未能完成的項(xiàng)目外，很多是因?yàn)閯?chuàng)新太大或監(jiān)管層未認(rèn)可。雖然肯定不是反面教材，但是每次進(jìn)行信托項(xiàng)目創(chuàng)新時(shí)我會(huì)常常記起它們。
（一）信票的嘗試
上市公司有股票、保險(xiǎn)公司有保單、企業(yè)有債券，信托公司是否也可以推出信票，信托公司能不能再往標(biāo)準(zhǔn)化、證券化方面走一步。2009年期間，我們和幾家信托公司進(jìn)行信票業(yè)務(wù)的研討。初步確定的業(yè)務(wù)模式是：全體委托人基于對(duì)受托人的信任，認(rèn)購(gòu)信票并交付認(rèn)購(gòu)資金于受托人，由受托人將信托資金加以集合運(yùn)用，用于股權(quán)性、債權(quán)性以及其他形式的投資，以管理、運(yùn)用或處分信托財(cái)產(chǎn)形成的收入作為信托利益的來(lái)源，為投資者獲取投資收益。受托人可以全部信托財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)資產(chǎn)，做出優(yōu)先受益權(quán)與一般受益權(quán)的受益權(quán)結(jié)構(gòu)化安排，為投資者提供不同類別的投資工具。為了進(jìn)一步提高信票的流動(dòng)性，信票可以依法轉(zhuǎn)讓或者向金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行質(zhì)押。
盡管大家討論得轟轟烈烈，甚至還草擬了部分法律文件。考慮到信票推出可能涉及其他監(jiān)管部門的管轄范圍，信托公司和律師向監(jiān)管部門進(jìn)行非正式請(qǐng)示，但是監(jiān)管部門遲遲未作任何表示，只好理解為監(jiān)管部門不支持，信票創(chuàng)新嘗試就此無(wú)疾而終。通過(guò)這件事我們明白，創(chuàng)新沒(méi)有監(jiān)管部門的支持單靠熱情和勇氣是無(wú)法進(jìn)行的。
（二）無(wú)語(yǔ)的資產(chǎn)支持票據(jù)之信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓
2008年底，針對(duì)企業(yè)通過(guò)在銀行間債券市場(chǎng)發(fā)行特定資產(chǎn)支持非金融企業(yè)債務(wù)融資工具（含短期融資券、中期票據(jù)，以下合稱為“資產(chǎn)支持票據(jù)”）信托版中涉及信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓等一系列相關(guān)問(wèn)題，我們同浦發(fā)銀行、上海信托一道進(jìn)行研究。
在資產(chǎn)支持票據(jù)的交易結(jié)構(gòu)中，最受投資者、監(jiān)管部門及其他各方關(guān)注或最容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的問(wèn)題可能是支持資產(chǎn)的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓這一過(guò)程是否存在侵害發(fā)行人的其他債權(quán)人的行為，從而可能因發(fā)行人的其他債權(quán)人向司法機(jī)關(guān)提起訴訟或仲裁而導(dǎo)致信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓被撤銷。我們認(rèn)為，我國(guó)民法通則、合同法、破產(chǎn)法及其司法解釋均未明確規(guī)定債權(quán)人行使撤銷權(quán)的具體適用方式，在司法實(shí)踐中存在一些隱含但極其重要的條件和情形的發(fā)生時(shí)間，可以成為債務(wù)人（發(fā)行人）抗辯的理由。將財(cái)產(chǎn)權(quán)信托引入債務(wù)融資工具的發(fā)行是在現(xiàn)有法律框架下設(shè)計(jì)的一種使票據(jù)持有人享有發(fā)行人特定資產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)的保障性制度安排。
我們和浦發(fā)銀行、上海信托一起以公路收費(fèi)權(quán)作為支持資產(chǎn)對(duì)資產(chǎn)支持票據(jù)進(jìn)行細(xì)化，對(duì)信用基礎(chǔ)的困擾、資產(chǎn)支持票據(jù)的定位等事宜進(jìn)行全方位研究，得出了以公路收費(fèi)收益權(quán)為基礎(chǔ)的資產(chǎn)支持票據(jù)中設(shè)立信托計(jì)劃不存在法律障礙結(jié)論，并且準(zhǔn)備了部分法律文件。
但是研究歸研究，最終人民銀行、銀行間交易商協(xié)會(huì)并未進(jìn)行實(shí)質(zhì)試點(diǎn)，不管是信托版的資產(chǎn)支持票據(jù)還是其它模式，都未能得到有效推進(jìn)。看來(lái)，一個(gè)監(jiān)管部門都不好敲定的事情，跨部門更是難以進(jìn)行。
三、信托創(chuàng)新探索進(jìn)行中
在與信托業(yè)內(nèi)探討的時(shí)候，有時(shí)有人問(wèn)我一些具體信托項(xiàng)目的意見(jiàn)，我只能實(shí)事求是的說(shuō)，也許今天可以，明天就不行了；也許今天不行，明天就行了，自己只是一個(gè)具體操作業(yè)務(wù)的律師，很多事情的對(duì)錯(cuò)是無(wú)法回答的，但是我們始終是勇于探索的。
（一）信托受益權(quán)的縱向切割
2009年，我們?cè)诓僮饕粋€(gè)股權(quán)投資集合資金信托計(jì)劃時(shí)，投資者提出，優(yōu)先劣后的橫向結(jié)構(gòu)分層能不能再進(jìn)一步，能不能對(duì)信托財(cái)產(chǎn)或信托利益進(jìn)行縱向切割，即明確投資者所享受的信托利益可以是特定標(biāo)的物或特定標(biāo)的物所對(duì)應(yīng)的利益。
對(duì)于投資者的想法，我們囿于固有觀念的約束，第一感覺(jué)是不行，但是轉(zhuǎn)念一想，從法律角度進(jìn)行一些規(guī)范，何嘗不可。在征得信托公司的同意后，在信托法律文件中設(shè)計(jì)了信托受益權(quán)縱向切割一節(jié)?，F(xiàn)在這個(gè)信托文件約定的期限即將屆滿，在沒(méi)有法律禁止的情況下，如果投資者堅(jiān)持要進(jìn)行信托利益的縱向切割，在可以操作的情況下如果信托公司滿足了投資者的需求，如果一旦被監(jiān)管部門知悉，是被打板子或者是被譽(yù)為創(chuàng)新完全不可知，只好在忐忑中前行。
（二）信托受益人大會(huì)的完善
2008年，由于證券市場(chǎng)的急劇變化，在2006年、尤其是2007年成立的信托計(jì)劃中許多技術(shù)指標(biāo)已經(jīng)不能適用，必須通過(guò)召開信托受益人大會(huì)修改信托文件或直接決定提前終止信托計(jì)劃，我們提供法律服務(wù)的華微電子股權(quán)受益權(quán)投資集合資金信托計(jì)劃就遇到這樣情況。對(duì)于信托受益人大會(huì)召開的具體操作流程、相關(guān)制式文件，沒(méi)有一個(gè)明確的指引可以套用，好在我們?yōu)橥瑯舆m用信托法基礎(chǔ)法律關(guān)系的證券投資基金提供過(guò)相關(guān)法律服務(wù)，在吸收了上市公司股東大會(huì)的要素后，我們和信托公司一起完成了一整套操作流程和格式文件，在全國(guó)第一次召開的信托受益人大會(huì)上使用。
隨著信托受益人大會(huì)召開次數(shù)的增加，操作流程和格式文件越來(lái)越規(guī)范，但是我們?nèi)匀挥X(jué)得需要監(jiān)管層出臺(tái)一個(gè)操作指引或者像中國(guó)證監(jiān)會(huì)一樣來(lái)發(fā)布一個(gè)格式和準(zhǔn)則，這樣在碰到審理信托受益人大會(huì)決議合法性、有效性的爭(zhēng)端解決案件時(shí)，也好有一個(gè)裁判的標(biāo)準(zhǔn)；在實(shí)踐中，不是已經(jīng)發(fā)生過(guò)一個(gè)信托計(jì)劃中信托受益人和受托人各自召開受益人大會(huì)而決議結(jié)果相悖的案例嗎。
作為一個(gè)年輕的信托業(yè)，需要眾人的孜孜不悔的探索；作為一個(gè)為信托業(yè)提供法律服務(wù)的律師，和它一起經(jīng)歷了許多，想起一首歌：一棵小白楊、它長(zhǎng)我也長(zhǎng)。
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