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2018年9月14日、15日，上海律協(xié)律師學院、并購重組業(yè)務研究委員會共同舉辦的并購重組及盡職調(diào)查律師實務培訓班在交通大學凱原法學院東方會堂舉行，各授課老師對與并購重組業(yè)務中涉及的盡職調(diào)查實務問題進行了多個角度的講解，近300名律師到場參加。
在9月14日的培訓中，上海市錦天城律師事務所合伙人鮑方舟律師主講“并購重組的頂層設計和應對”；上海律協(xié)并購重組業(yè)務研究委員會委員、上海市通力律師事務所合伙人黃艷律師主講“上市公司并購重組相關(guān)法律問題及律師在交易中的作用”；瑞華會計師事務所（特殊普通合伙）上海分所合伙人林俊主講“并購重組盡職調(diào)查中的主要財務問題”。
一、鮑方舟：并購重組的頂層設計和應對
鮑方舟律師從并購重組中律師的作用、并購重組的頂層設計和律師的參與、并購重組的整體邏輯安排及方式的多樣化以及跨境并購等多個角度進行講解，并通過具體實例剖析了并購重組交易的結(jié)構(gòu)及要點。
（一）并購重組中律師的作用
并購重組中律師的作用主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面是通過盡職調(diào)查，發(fā)現(xiàn)目標公司存在的問題，對癥下藥。要特別注意的是，盡職調(diào)查應當雙向進行；另一方面，律師在并購重組中更重要的作用是參與交易設計，這就要求律師清楚客戶的并購目的，全程參與。
（二）并購重組的頂層設計和律師的參與
如上所述，律師在并購重組的設計中發(fā)揮著重要作用。并購重組的頂層設計方案與客戶的實際目的緊密聯(lián)系，因此建議律師及早參與到項目當中。實踐中，有時律師參與項目時交易結(jié)構(gòu)幾乎成型，但隨著盡職調(diào)查的開展，原已經(jīng)確定的交易結(jié)構(gòu)和文本會暴露弊端，需重新設計交易方案，既浪費時間也降低了效率。
（三）并購重組的整體邏輯安排
并購重組的目的、收購方法、收購完畢之后的整合，是一個前后銜接的過程，需要系統(tǒng)性、邏輯性的安排。若律師只參與其中一個環(huán)節(jié)，會缺乏對項目整體性的思考，進而不能對并購全過程進行邏輯性安排，可能導致客戶的目的不能實現(xiàn)。
（四）并購重組方式的多樣化
一般而言，并購重組通常會選擇股權(quán)交易或資產(chǎn)交易，增值轉(zhuǎn)讓等方式。但并購重組的方式并無固定模式，應結(jié)合收購目的、公司情況設計最佳方案。
（五）跨境并購的思考
跨境并購項目中中國律師的作用是目前值得思考的問題。按照慣性思維，目標公司和交易的發(fā)生均在境外，同時也應當適用外國法，因此聘用外國律師承擔并購主體工作更為合適。但實踐表明，因存在法律體系、法律邏輯、監(jiān)管機構(gòu)等方面的差異，若將并購重組的主體工作交給國外律師，會增加兩國律師的溝通時間，降低工作效率。
（六）國有企業(yè)與民營企業(yè)并購的對應差異
國有企業(yè)與民營企業(yè)并購的差異是由其企業(yè)特定性質(zhì)決定的。國有企業(yè)的并購，要著重把握如何在章程中貫徹黨的領導，如何將黨的領導與高層人員的管理權(quán)相協(xié)調(diào)，例如，民營企業(yè)可委派黨員進入合資公司的黨組織。
民營企業(yè)間的并購沒有國有企業(yè)并購的程序繁瑣、復雜，但在盡職調(diào)查中，律師應特別注意對民營企業(yè)的合規(guī)性作出合理判斷。
（七）上市公司并購重組的思考
在上市公司并購重組的項目中，應保持與證監(jiān)會進行相應的溝通。與此同時，還應注意內(nèi)幕信息的控制，并且要充分掌握相關(guān)新政策、新規(guī)定。
（八）外部律師與內(nèi)部法務在并購重組項目中的配合
外部律師應加強與對方內(nèi)部法務的內(nèi)部溝通。實踐中，企業(yè)業(yè)務部門的意見與法務部的意見容易產(chǎn)生沖突，導致法務部無法參與交流。這就要求外部律師要堅持與法務部溝通，避免自擔風險。
二、黃艷：上市公司并購重組相關(guān)法律問題及律師在交易中的作用
黃艷律師首先介紹了上市公司并購重組的法規(guī)體系，而后詳細介紹了上市公司并購重組的基本類型與結(jié)構(gòu)，并進一步分析其中涉及的法律關(guān)注點，最后結(jié)合并購重組的風險要素和方案要點闡述了律師在并購重組中的作用
（一）上市公司并購重組的法規(guī)體系
1、上市公司并購重組的基本概念
并購重組分為收購和重組兩大類型。收購指取得或鞏固上市公司控制權(quán)的行為，具體方式包括協(xié)議轉(zhuǎn)讓、二級市場增持、國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)等。重組是指在上市公司日常經(jīng)營活動之外，購買、出售或以其他方式進行資產(chǎn)交易。
2、現(xiàn)行并購重組法規(guī)體系
現(xiàn)行并購重組的法規(guī)體系由法律、規(guī)章、規(guī)范性文件、特殊規(guī)定、自律規(guī)定構(gòu)成。作為一名律師，應當深入了解法律法規(guī)，深入分析并購重組項目中可能存在的風險。與此同時，還應當了解客戶相關(guān)行業(yè)的特殊性規(guī)定，站在更全面立場去分析和看待問題。
3、上市公司并購重組的監(jiān)管架構(gòu)
上市公司并購重組主要分為五個監(jiān)管部門。具體而言，證監(jiān)會上市部負責并購重組的審核，交易所負責日常信息披露的監(jiān)管，各地證監(jiān)局負責公司治理監(jiān)管和現(xiàn)場檢查，發(fā)行部負責發(fā)行審核，若上市公司并購重組中配套融資沒有超過百分之百，由證監(jiān)會上市部一并進行發(fā)行審核，證監(jiān)會稽查部主要負責內(nèi)部交易的核查。
4、 上市公司重組涉及的審批機構(gòu)
上市公司重組涉及的審批機構(gòu)分為四種情況：第一，不構(gòu)成重大資產(chǎn)重組，也不涉及發(fā)行股份的，由上市公司自行決定并實施；第二，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組但不涉及發(fā)行股份的，報交易所審批；第三，發(fā)行股份購買資產(chǎn)，報證監(jiān)會審批；第四，構(gòu)成借殼上市(無論現(xiàn)金還是發(fā)股)的，報證監(jiān)會審批。
（二）上市公司并購重組的基本類型與結(jié)構(gòu)
1、現(xiàn)金收購
現(xiàn)金收購分為不構(gòu)成重大資產(chǎn)重組和構(gòu)成重大資產(chǎn)重組兩種類型。兩種資產(chǎn)重組程序上的差別在于現(xiàn)金收購構(gòu)成重大資產(chǎn)重組的項目須經(jīng)交易所問詢函這一程序，并且還須經(jīng)股東大會三分之二以上表決權(quán)通過。
2、 發(fā)行股份購買資產(chǎn)
發(fā)行股份購買資產(chǎn)的程序主要分為準備階段和審核階段，包括產(chǎn)業(yè)整合、大股東注資、重組上市等類型。
3、上司公司收購
上市公司收購涉及法規(guī)主要為《上市公司收購管理辦法》和《上市公司信息披露管理辦法》，包括二級市場、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、要約收購等類型。
在上市公司收購的過程中，根據(jù)收購的比例分為五個節(jié)點，分別為：達到5%，增減幅度每達到5%，達到5%但未達到20%，達到20%但未超過30%以及超過30%。在不同節(jié)點中，不同收購類型要求公司披露的信息不同，上市公司應當注意每個節(jié)點要求的披露信息，做好充分準備。
4、吸收合并與分立
以江淮汽車吸收合并江汽集團為例，在吸收合并項目中，律師要特別關(guān)注個性化要點：第一，根據(jù)《公司法》第一百四十二條，設置異議股東利益的保護機制，如股東異議回購權(quán)和現(xiàn)金選擇權(quán)；第二，根據(jù)《公司法》第一百七十三條和第一百七十四條的規(guī)定，關(guān)注債權(quán)人利益保護機制及債權(quán)債務承繼。
在企業(yè)分立的過程中，律師應掌握分立的相關(guān)步驟和文件。首先應確立分立基準日，啟動審計評估，編制資產(chǎn)清單，資產(chǎn)負債表等。其次，應確定存續(xù)公司及新設公司資產(chǎn)、債權(quán)債務、員工等的劃分原則及范圍。最后，律師還要做好程序性事項的安排，如召開股東會，董事會等。
（三）上市公司并購重組涉及的法律關(guān)注點
上市公司并購重組設計的法律關(guān)注點主要有十個方面，即估值、交易定價、支付方式、業(yè)績補償、業(yè)務模式、業(yè)務資質(zhì)、對持續(xù)經(jīng)營能力的影響、報告期內(nèi)的股權(quán)變化、董監(jiān)高股份轉(zhuǎn)讓限制、過渡期轉(zhuǎn)讓方權(quán)利限制等。
（四）律師與上市公司并購重組
律師在交易并購中的主要工作為擬定初步方案、處理目標公司的重大法律問題、參與并購談判、出具法律意見書、確定并購交易方案、對目標公司開展盡職調(diào)查等。除此之外，還應結(jié)合上市公司并購重組涉及的法律關(guān)注點，了解客戶的業(yè)務模式、業(yè)務資質(zhì)等，全面出具法律意見。
三、林?。翰①徶亟M盡職調(diào)查中的主要財務問題
林俊從資產(chǎn)、收入、凈利潤三大核心財務指標出發(fā)，結(jié)合實際案例揭示了并購重組盡職調(diào)查中需要重點關(guān)注的財務問題。
（一）《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》財務相關(guān)解讀
2014版與2016版的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》中關(guān)于重大資產(chǎn)重組標準并未發(fā)生變化，即《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》規(guī)定資產(chǎn)總額，或者營業(yè)收入，或者資產(chǎn)凈額（且超過5000萬元）比例達到50%以上即構(gòu)成重大資產(chǎn)重組。但對于借殼上市的標準發(fā)生了顯著變化，2014年版《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》規(guī)定，借殼上市的標準為控制權(quán)變更和購買的資產(chǎn)總額100%以上，2016年版明顯增加了多條限制，如上市公司及3年內(nèi)的控股股東實際控制人無違法犯罪行為，12個月內(nèi)未受到交易所公開譴責等?？偟膩碚f，我國對借殼上市的標準趨于嚴格。
（二）并購重組中的主要法律問題
1、資產(chǎn)相關(guān)法律問題
虛增資產(chǎn)的主要形式分為虛增銀行存款，應收賬款質(zhì)量不高，其他應收款潛虧掛賬，存貨高估、成本結(jié)轉(zhuǎn)異常，固定資產(chǎn)高估、在建工程提前確認進度，操縱交易形成歧高的商譽，無形資產(chǎn)評估異常等形式。
以資產(chǎn)中商譽形成和減值風險為例，非同一控制下的企業(yè)合并中，合并成本高于被購買方可辨認凈資產(chǎn)公允價值份額之間的差額確認為商譽，低于（負商譽）部分則確認為損益。隨著并購重組規(guī)模的不斷刷新，上市公司的商譽也急劇增長。但隨著一些企業(yè)由于商譽大幅減值導致的業(yè)績大變，商譽的確認及減值也引起社會廣泛關(guān)注。
因此，商譽成為懸在資本市場上的一把達摩克里斯之劍，企業(yè)享受并購紅利的同時，也給未來的業(yè)績帶來重大不確定性。
2、收入相關(guān)法律問題
虛增收入的典型套路有：自有資金、虛構(gòu)客戶、偽造銀行回單（萬福生科）；自有資金、真實客戶配合、真銀行回單（九好重組）；自有資金、隱形關(guān)聯(lián)發(fā)配合、真銀行回單（新大地）；自有資金、冒充互聯(lián)網(wǎng)C端客戶刷單（如愛慕鮮花）等。雖然利用準則提前或延后收入確認本質(zhì)是合理的，但受限于現(xiàn)在的監(jiān)管能力，這種操作方式已經(jīng)逐漸減少。
3、凈利潤相關(guān)法律問題
虛增凈利潤的隱秘安排主要分為五類：混淆經(jīng)常性和非經(jīng)常性損益的交易安排，通過體外或遞延支付控制當期費用，通過股票期權(quán)支付員工薪酬但規(guī)避確認股份支付，通過研發(fā)支出資本化控制當期費用，通過設立結(jié)構(gòu)化主體轉(zhuǎn)移虧損。
以非經(jīng)常性損益為例，非經(jīng)常性損益是指與公司正常經(jīng)營業(yè)務無直接關(guān)系，或有關(guān)聯(lián)但具有特殊性和偶發(fā)性特點，會影響報表使用人對公司經(jīng)營業(yè)績和盈利能力作出正常判斷的各項交易所產(chǎn)生的損益。在實踐中，項目貸款貼息和科研撥款屬于非經(jīng)常性損益，而增值稅退稅款不屬于非經(jīng)常性損益。
此外，研發(fā)支出資本化的具體表現(xiàn)在實踐中也不盡相同。如開發(fā)的產(chǎn)品或技術(shù)不具有創(chuàng)新性，對業(yè)務幫助不大或開發(fā)的立項、過程管理和驗收的整個過程缺乏可控性等。對此，應當合理確定可以資本化的產(chǎn)品技術(shù)開發(fā)領域，加強技術(shù)開發(fā)的過程和費用管理。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：車玉涵 上海市錦天城律師事務所
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