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2016年5月12日下午，上海律協主辦，上海市長寧區(qū)人大工作研究會、上海市長寧區(qū)法律服務業(yè)協會和上海律協長寧區(qū)律師工作委員會聯合承辦虹橋法治論壇。上海律協公司與商事業(yè)務研究委員會與上海市法學會商法研究會共同承辦了其中的“法律服務+商業(yè)創(chuàng)新”分論壇。
上海律協副會長鄒甫文、公司與商事業(yè)務研究委員會主任曹志龍、副主任屠磊、徐培龍等21名委員參會，另有市法學會商法研究會的成員和來自商界、政府機關及法院的嘉賓一同參加。分論壇由副主任屠磊主持。
學術討論中，分論壇主要圍繞“律師為創(chuàng)新型商業(yè)模式提供法律服務時的注意事項”、“政府層面對于創(chuàng)新型商業(yè)模式的監(jiān)管要求”以及“司法部門對于金融創(chuàng)新的司法認定”等問題進行了探討，綜述如下：
一、律師如何為商業(yè)創(chuàng)新保駕護航
北京金杜律師事務所上海分所管理合伙人陳青東律師以VR產業(yè)、遠程醫(yī)療產業(yè)為例介紹律師團隊如何為高新技術企業(yè)保駕護航。
數據表明，當今企業(yè)間的競爭，不是產品的競爭，而是商業(yè)模式的競爭。但值得注意的是，新的商業(yè)模式在帶來新機遇的同時也會帶來新的風險。考慮到立法具有滯后性的特點，公司在進行商業(yè)創(chuàng)新的時候往往無法全面考量相應法律風險。這時，法律服務的介入對于創(chuàng)新性商業(yè)模式變得尤為重要。
具體而言，在商業(yè)模式創(chuàng)新中，法律服務是貫穿始終的，可包括對于交易結構和交易流程的設計、交易目標的審查、交易規(guī)則的設定等。
以外商投資時下新興的VR產業(yè)為例，律師團隊在執(zhí)業(yè)過程中應嚴把握以下法律服務要點：
1、產業(yè)定位。VR產業(yè)涉及游戲、影視、移動醫(yī)療等，律師需要在項目伊始作準確分析。
2、各產業(yè)所涉及的法言法語。律師團隊需要充分了解互聯網文化、醫(yī)療、電影等產業(yè)的專業(yè)用語，并與相關法律法規(guī)表述相結合。
3、產業(yè)限制。律師團隊應了解例如游戲、支付平臺、電影等產業(yè)對于外資的限制。
4、商業(yè)模式分析。律師團隊應根據現行法律框架，就商業(yè)模式的可行性提供意見。
另外，必須考慮到許多創(chuàng)新產業(yè)項目同時涉及多個領域的法律，包括證券、公司并購、知識產權、訴訟、勞動和稅務等方面，甚至還與大量非法學專業(yè)知識掛鉤。因此，在處理大型項目時，只有由各領域律師組成的律師團隊才能為客戶提供完善、專業(yè)的法律服務。事實上，許多國際和國內的頂級律師事務所早已采用這種團隊工作模式。以TMT團隊業(yè)務為例，由不同專業(yè)領域或法域律師組成的律師團隊需要從以下方面為企業(yè)把關：
1、審閱無線電通信、牌照、普及服務、設備監(jiān)管、攔截和編號有關文件；
2、協助獲取跨司法管轄區(qū)的牌照授予；
3、協助處理監(jiān)管部門級相關運營商間的各項安排；
4、協助協商寬帶無線接入頻譜的分配方案；
5、協助配合產能監(jiān)管要求。
二、政府層面對于創(chuàng)新型商業(yè)模式的監(jiān)管要求
上海市商務委法規(guī)處盧正處長從政府監(jiān)管角度強調法治建設對于商業(yè)模式創(chuàng)新的重要性。
據數據統計，在上海，電商企業(yè)正在成為商業(yè)創(chuàng)新的龍頭。由此帶來平臺經濟的迅猛發(fā)展，拉動了B2B電子商務交易。此外，智慧商圈、社區(qū)精準營銷等新興概念也推動著居民消費升級。而上海在商業(yè)創(chuàng)新帶來可喜成果的同時，監(jiān)管層也同樣重視由此可能帶來的法律風險和立法缺陷問題：
1、針對一些創(chuàng)新商業(yè)模式，國家法律、地方法規(guī)等均存在立法滯后的情況，使得商事主體在具體操作時缺乏明確的法律依據和指引。這種現象在大宗商品交易行業(yè)、P2P行業(yè)尤為顯著。在具體法規(guī)缺失的前提下，監(jiān)管部門一般參照《中華人民共和國反不正當競爭法》、國家部委的通知等指引性文件作為依據進行監(jiān)管。相關監(jiān)管部門亦可能通過加快針對新興商業(yè)模式的立法工作、明晰現有法律規(guī)定的界限和規(guī)制范圍、加強行業(yè)自律等方式解決上述問題。
2、商業(yè)模式創(chuàng)新對知識產權保護提出更高要求。商業(yè)模式創(chuàng)新往往與新的專利技術、know-how乃至商業(yè)概念具有密切聯系。在現行法律下，企業(yè)對于自己的商標、專利和作品分別可以根據商標法、專利法和著作權法等法律法規(guī)保護自己的專屬知識產權。然而，理論界對于商業(yè)模式、創(chuàng)新概念等是否可以通過前述法律進行保護存在較大爭議，而且這種現象在游戲行業(yè)尤為突出。創(chuàng)新的商業(yè)模式或概念無法作為企業(yè)的專屬知識產權保護。因為創(chuàng)新并不等于知識產權。一方面，對于知識產權適當的保護可以調動人們從事科學技術研究和文學藝術作品創(chuàng)作的積極性和創(chuàng)造性；但另一方面，應避免知識產權范圍擴大引起的權利濫用，最終對于人民的積極性和創(chuàng)造力產生反作用。作為企業(yè)方面，應通過商業(yè)秘密保護等方式維護自身權益。
三、商業(yè)金融創(chuàng)新與法律風險防范
來自上海市第二中級人民法院的符望法官從司法部門的角度分析了一系列商業(yè)金融創(chuàng)新模式的合法性和法律風險，包括：融資租賃與售后回租、保理業(yè)務、新類型擔保和資產證券化。
1、融資租賃與售后回租。融資租賃是指出租方融通資金 http://baike.baidu.com/view/1329496.htm向出賣人購得設備，并為承租方提供所需設備。租賃 http://baike.baidu.com/view/34078.htm期間內，承租方按合同規(guī)定分期向出租方交付租金。租賃設備的所有權屬于出租方，承租方在租期內享有設備的使用權 http://baike.baidu.com/view/425391.htm。租賃期滿，設備可由承租方留購，續(xù)租或退回出租方。相較之下，售后回租則是基于融資租賃的一種新發(fā)展，指承租人將自有設備的所有權轉讓給租賃公司以融入資金，同時通過與租賃公司簽訂回租合同，將設備租回使用，在租賃期內按期向租賃公司支付租金，并最終于租賃結束時重新獲得設備所有權的一種融資性租賃業(yè)務模式。
上述新型金融業(yè)務出現之初，一些違約的承租人會在案件中抗辯此類交易名為租賃實為借貸，應當被認定無效。對此，法院一般認為這些交易安排體現了交易各方的真實意思表示，不侵犯其他方利益、不違反強制性法律規(guī)定，應認定有效。
另外值得注意的是，交易主體應當重視此類交易模式下的風險防控，主要措施包括完善承租人資信審查機制、建立租賃物交付監(jiān)督機制（例如在租賃物上設置GPS定位裝置）、完善業(yè)務人員業(yè)績考評等。
2、保理業(yè)務。保理業(yè)務指的是賣方將其現在或將來的基于其與買方訂立的貨物銷售或服務合同所產生的應收賬款轉讓給保理商，由保理商為其提供貿易融資、銷售分戶賬管理、應收賬款的催收、信用風險控制與壞賬擔保 http://baike.baidu.com/view/1109562.htm等服務。
目前，司法機關主要通過兩個方面來區(qū)分保理業(yè)務與銀行貸款業(yè)務：一是保理業(yè)務往往著眼于應收賬款而非全部資產質量；二是保理業(yè)務往往佐以精確的資產定價方法，是一種金融資產的收購，而非放貸。此外，針對實踐中常見糾紛，律師在辦案過程中應當特別注意，保理方應當注意向買方發(fā)出保留業(yè)務轉讓通知，以確保其行使追索權。
3、新類型擔保。隨著商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，傳統的擔保方式在某些時候并不能快速及時的為新類型的交易提供保障，于是就在傳統擔保方式的基礎上衍生出一些新型擔保方式，主要包括：商鋪租賃權質押、出租車經營權質押、銀行理財產品質押、人身保險的保單質押、保證金質押、排污權質押、存貨動態(tài)質押、債權回購擔保等。
上述新類型擔保往往面臨許多問題，而現行法律亦不足以對相關問題作出解釋，所以其擔保效力和法律后果往往存在較大不確定性。造成這種不確定性的主要原因有二：一是我國物權法設定了物權法定的原則，而由于部分質物的法律性質和權利源泉尚待明確，故其擔保效力也可能因此存疑；二是我國對于部分擔保形式的登記制度存在缺失，一旦發(fā)生例如一物二押的情況，如何確定優(yōu)先權也存在較大不確定性。
4、資產證券化。資產證券化指的是以特定資產組合 http://baike.baidu.com/view/4207003.htm或特定現金流 http://baike.baidu.com/view/378307.htm為支持，發(fā)行可交易證券的一種融資形式。其基本流程是：發(fā)起人將證券化資產出售 http://baike.baidu.com/view/5361883.htm給一家特殊目的機構(SPV) ，然后SPV 將這些資產匯集成資 http://baike.baidu.com/view/258442.htm產池，再以該資產池所產生的現金流 http://baike.baidu.com/view/378307.htm為支撐在金融市場 http://baike.baidu.com/view/16681.htm上發(fā)行有價證券 http://baike.baidu.com/view/114393.htm融資，最后用資產池產生的現金流來清償所發(fā)行的有價證券。
資產證券化的概念始于上世紀70年代的美國，如今在發(fā)達國家獲得了良好的發(fā)展。然而，資產證券化在我國的發(fā)展仍存在較大困難，其主要原因是現行法律尚不能充分保障證券化的基礎資產與發(fā)起人、SPV及SPV母公司做到破產隔離。其主要的法律依據是《信托法》第十五條、十六條的規(guī)定，即“（信托）委托人或受托人因為出現破產原因而依法被宣告破產后，信托財產并不被劃入破產財產范圍而進行分配。”
我國信貸資產證券化目前主要通過信托方式進行，由《信托法》規(guī)范，其破產隔離在國家立法層面予以保障。而企業(yè)資產證券化的SPV采取中國特色的證券公司專項計劃，只是由證監(jiān)會部門規(guī)章規(guī)定，破產隔離保障的法律層次不夠高。
對于我國資產證券化所面臨的法律瓶頸，可以考慮采取以下解決方式：
1、加快立法建設，尋求制度破冰的可能性；
2、在解決我國保險法中關于保險利益規(guī)定的前提下，引入風險應對機制（CDS）；
3、在具體操作時也可考慮在上海自貿區(qū)先試先行。
四、嘉賓與談
楊忠孝教授從法理學的角度談了自己的觀點——社會生活充滿創(chuàng)新，而立法往往是滯后于社會生活的。想要解決這一矛盾，僅僅依靠加快立法是不夠的。每個法律人必須跳出原有思維，從根本上認識到法律是建立在社會整體價值基礎上的，而非僅僅建立在資本基礎上。因此，建立誠實信用的社會價值觀才是解決問題的關鍵。
曹志龍主任提出，商業(yè)創(chuàng)新對于律師業(yè)務能力提出了很高要求，律師應當參考訴訟業(yè)務的經驗做好非訴業(yè)務，即全面考慮可能存在的法律風險和爭議點；也需要以非訴業(yè)務的方式做好訴訟業(yè)務，向客戶提供完整、精準和高標準的法律服務。律師不僅僅是法律的實踐者、研究者，更應成為法律的制定者，借此也希望委員會可以為商業(yè)創(chuàng)新過程中涉及的國家、地方立法作出自己的貢獻。
鄒甫文副會長就本次活動作總結發(fā)言。聯想到一年前大熱的“互聯網+”概念，本次論壇討論的“法律服務+商業(yè)創(chuàng)新”與之有相似之處。兩者體現的都是傳統行業(yè)與創(chuàng)新模式、法律服務的深度融合。最高端的法律服務應當滲入企業(yè)決策層，使得企業(yè)的發(fā)展在法律思維和法律框架下進行，最終使法律思維和創(chuàng)新思維完美結合。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協公司法業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：張 軼 上海九州豐澤律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
