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一、背景
2019年12月，歡喜的人們尚未等來(lái)元旦的鐘聲，新型冠狀病毒肺炎（以下簡(jiǎn)稱“新冠肺炎”）卻伴隨著庚子新年的腳步，悄然潛入江城，窮兇極惡、來(lái)勢(shì)洶洶，讓奔忙了一年的國(guó)人猝不及防！為有效應(yīng)對(duì)疫情、阻斷病毒傳播路徑，在黨中央、國(guó)務(wù)院、中央軍委的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，一場(chǎng)你死我活的江城保衛(wèi)戰(zhàn)，瞬間打響！
2020年01月20日，國(guó)家衛(wèi)健委公告將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。
2020年01月23日，為了控制疫情的擴(kuò)散，湖北省以武漢市為戰(zhàn)役中心，全省多地采取了“封城”措施，全國(guó)各省、市、自治區(qū)相繼啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)，并采取了封路、閉館、閉市等多種措施以減少人員流動(dòng)與聚集，阻斷疫情蔓延。
2020年01月24日人力資源社會(huì)保障部辦公廳也針對(duì)本次疫情實(shí)際情況發(fā)布了《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題的通知》。
2020年01月26日，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于延長(zhǎng)2020年春節(jié)假期的通知》，延長(zhǎng)2020年春節(jié)假期至2月2日。隨后各地方政府亦紛紛出臺(tái)通知，各自根據(jù)本地區(qū)疫情實(shí)際情況將春節(jié)后的復(fù)工日期進(jìn)行推遲。
2020年01月30日最高人民檢察院出臺(tái)《疫情防控期間刑事案件辦理指導(dǎo)意見(jiàn)》。
2020年1月31日凌晨（北京時(shí)間），世界衛(wèi)生組織（WHO）總干事譚德塞在日內(nèi)瓦召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)，宣布新型冠狀病毒感染肺炎疫情為“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（PHEIC）。
2020年02月07日，人力資源社會(huì)保障部、中華全國(guó)總工會(huì)、中國(guó)企業(yè)聯(lián)合會(huì)、中國(guó)企業(yè)家協(xié)會(huì)、中華全國(guó)工商業(yè)聯(lián)合會(huì)聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見(jiàn)》。
目前，這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件所造成的影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了預(yù)估。而這場(chǎng)阻擊新冠肺炎疫情的戰(zhàn)斗，不可避免的將涉及到民商事?tīng)?zhēng)議解決、行政違法及執(zhí)法、刑事犯罪及處罰等眾多法律問(wèn)題。特別是國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于延長(zhǎng)2020年春節(jié)假期的通知》以及各地方政府紛紛跟進(jìn)出臺(tái)的相關(guān)延遲復(fù)工的通知，對(duì)全國(guó)各行各業(yè)影響巨大，尤其是各中小民營(yíng)企業(yè)主，可謂哀鴻遍野。可預(yù)見(jiàn)的是，延期結(jié)束春節(jié)假期的舉措以及因疫情驟降的社會(huì)流動(dòng)性，必然會(huì)引起一系列的連鎖反應(yīng)。而這種連鎖反應(yīng)及其附帶的影響，在民商法領(lǐng)域特別是民商事合同履行、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的追究及救濟(jì)、勞動(dòng)糾紛及解決、民商事訴訟/仲裁時(shí)效中止及變更等方面體現(xiàn)的尤為明顯！
在此之前，我們浩天信和總所及全國(guó)各地分所相關(guān)團(tuán)隊(duì)的同事已編撰了極為詳盡的《浩天信和律所關(guān)于2020新冠肺炎疫情防控期間相關(guān)問(wèn)題法律解析（3.0版）》，并已有多位同事針對(duì)“疫情是否可以作為不可抗力事由”、“新冠肺炎引起的合同爭(zhēng)議是否可歸屬于情勢(shì)變更”等熱點(diǎn)問(wèn)題紛紛撰文詳述。本文作為對(duì)“不可抗力”相關(guān)問(wèn)題的延續(xù)性探討，筆者擬就“本次疫情對(duì)私募股權(quán)投資基金領(lǐng)域經(jīng)常涉及的‘業(yè)績(jī)對(duì)賭’、‘上市承諾’等合同條款履行的影響”為切入點(diǎn)，針對(duì)疫情期間不能完成“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”、“上市承諾條款”的法律后果、應(yīng)對(duì)措施分別進(jìn)行詳細(xì)闡述。
二、疫情之于“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”、“上市承諾條款”履行影響的法律后果
本次疫情對(duì)各企業(yè)，尤其中小民營(yíng)企業(yè)的影響究竟大到何種地步？其實(shí)在現(xiàn)階段并沒(méi)有人能做出準(zhǔn)確的估量。對(duì)于絕大多數(shù)中小民營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，在疫情期間，除少數(shù)行業(yè)外，大多都無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)，就算能經(jīng)營(yíng)的，也會(huì)受疫情期間上下游企業(yè)停工、物流速度、客源減少等因素影響，營(yíng)業(yè)收入大大減少。所以，絕大多數(shù)的中小民營(yíng)企業(yè)，在類似新冠病毒疫情這樣的突發(fā)事件下，幾乎都是沒(méi)可能全身而退，或多或少都會(huì)受點(diǎn)影響的。與此同時(shí)，還有一部分企業(yè)，因?yàn)樵缧r(shí)候引入了私募股權(quán)投資基金等投資方的風(fēng)險(xiǎn)投資，現(xiàn)在也因本次疫情處于難上加難的狀態(tài)。其中，最關(guān)鍵的因素有兩個(gè)----“業(yè)績(jī)對(duì)賭”、“上市承諾”。
股權(quán)投資的相關(guān)協(xié)議文件中，往往都會(huì)引入“業(yè)績(jī)對(duì)賭”、“上市承諾”這兩個(gè)機(jī)制?！皹I(yè)績(jī)對(duì)賭”雖然名稱中有個(gè)“賭”字，但卻和傳統(tǒng)意義上的賭博無(wú)關(guān)，如果從英語(yǔ)直譯過(guò)來(lái)，我們應(yīng)稱為“估值調(diào)整機(jī)制”，本質(zhì)上這是私募股權(quán)投資基金的管理人和被投資方經(jīng)協(xié)商約定的一種對(duì)被投資方企業(yè)估值調(diào)整的機(jī)制，是一項(xiàng)平衡投資雙方之間信息不對(duì)稱，最大限度保障私募股權(quán)投資基金作為投資人權(quán)益的機(jī)制?！吧鲜谐兄Z”則是由被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）向作為財(cái)務(wù)投資方的私募股權(quán)投資基金（或其管理人）作出的，在一定時(shí)期內(nèi)通過(guò)IPO、并購(gòu)等方式達(dá)到上市成為公眾公司的目的，以便作為財(cái)務(wù)投資方的私募股權(quán)投資基金獲得投資收益退出的約束機(jī)制。
一方面，“業(yè)績(jī)對(duì)賭”的核心在于：被投資方企業(yè)價(jià)值是否符合預(yù)判。而大多數(shù)對(duì)企業(yè)估值的計(jì)算，都是基于不發(fā)生地震、暴亂、大規(guī)模疫情之類的不可抗力事件為前提的，而“業(yè)績(jī)對(duì)賭指標(biāo)”的完成與否只是估值計(jì)算的依據(jù)。因此，由于疫情所導(dǎo)致的“業(yè)績(jī)對(duì)賭指標(biāo)”未完成，不應(yīng)作為被投資方企業(yè)不符合估值預(yù)判的依據(jù)，由此所觸發(fā)的補(bǔ)償，亦應(yīng)重新加以考量?！吧鲜谐兄Z”的核心在于：被投資方企業(yè)對(duì)于保障私募基金等純財(cái)務(wù)投資方未來(lái)能夠順利獲得投資收益退出的路徑。而這種保障，也是基于不發(fā)生地震、暴亂、大規(guī)模疫情之類的不可抗力事件為前提的。因此，由于疫情所導(dǎo)致的“上市承諾”未完成的，亦不應(yīng)作為被投資方企業(yè)無(wú)法保障投資方獲得收益退出的依據(jù)，由此所觸發(fā)的回購(gòu)，亦應(yīng)重新加以考量。
另一方面，無(wú)論是“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”還是“上市承諾條款”，從法理特性上來(lái)分析，它們都屬于是一種附條件給付的合同條款，合同各方約定，以一方或幾方承諾事項(xiàng)是否完成為給付條件，以承諾方對(duì)被承諾方進(jìn)行業(yè)績(jī)補(bǔ)償或股份回購(gòu)為給付條件觸發(fā)的后果。而通常情況下，雖然大多數(shù)股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議都會(huì)附帶有“不可抗力”的條款，但這種“不可抗力”條款往往僅適用于不能履行合同的情形，而并不適用于給付條件的反向限制，即將已成就的條件視為沒(méi)有成就、將沒(méi)有成就的條件視為已成就。我國(guó)現(xiàn)有法律體系所規(guī)定的“不可抗力”主要來(lái)自《民法總則》和《合同法》。《民法總則》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任……”、《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外……”。值得注意的是，我國(guó)法律所規(guī)定的，都是因不可抗力不能履行合同項(xiàng)下義務(wù)的情形，而股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議項(xiàng)下的“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”、“上市承諾條款”，均非是直接合同義務(wù)，都只是一個(gè)合同義務(wù)履行所附的條件，法律并沒(méi)有規(guī)定在附條件的合同項(xiàng)下可以以“不可抗力”為由，將已成就的條件視為沒(méi)有成就。另外，《合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的……”，但是無(wú)論對(duì)于私募股權(quán)投資基金的管理人還是對(duì)于被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）來(lái)說(shuō)，解除合同是雙方都不愿意接受的結(jié)果：對(duì)私募股權(quán)投資基金的管理人來(lái)說(shuō)，解除合同等于這筆投資完全失敗，往往還意味著投資期間的收益歸零，無(wú)法向基金的投資人交待；而對(duì)被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）來(lái)說(shuō)，一旦解除投資合同，就意味著需要全額返還投資款，就更加難以接受了，往往也沒(méi)有這個(gè)履行能力。由此可見(jiàn)，我國(guó)法律所規(guī)定的“不可抗力”內(nèi)容，大多并不能天然適用于“業(yè)績(jī)對(duì)賭”、“上市承諾”這樣復(fù)雜的商業(yè)機(jī)制。
下面，筆者就本次疫情對(duì)“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”、“上市承諾條款”這兩項(xiàng)機(jī)制履行影響的法律后果分別進(jìn)行解析：
（一） 關(guān)于不能完成“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”的法律后果
如果被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）在當(dāng)初的股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議文件中對(duì)未來(lái)業(yè)績(jī)?cè)?jīng)作出過(guò)承諾，且該承諾包含被投資方企業(yè)2020年全年業(yè)績(jī)的，是否可以籍本次新冠病毒疫情援引“不可抗力”作為不能完成“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”的免責(zé)事由？
筆者結(jié)合多年的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)與大量案例檢索后得出的結(jié)論是：在大多數(shù)情況下，被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）均無(wú)法援引“不可抗力”作為不能完成“業(yè)績(jī)對(duì)賭”的免責(zé)事由！只有在極個(gè)別的極端情況下，被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）方可援引“不可抗力”作為免責(zé)事由，比如：本次新冠病毒疫情的持續(xù)時(shí)間超過(guò)1年甚至更多，且有證據(jù)證明本次疫情導(dǎo)致被投資方企業(yè)全年都無(wú)法正常開(kāi)工，或是有證據(jù)證明本次疫情直接影響其全年的經(jīng)營(yíng)等。同時(shí)，要援引“不可抗力”作為免責(zé)事由，還要注意方式與方法，稍有運(yùn)用不當(dāng)，便有可能不被法院采信，從而判決被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）需要承擔(dān)“業(yè)績(jī)對(duì)賭”失敗所需對(duì)私募基金投資方承擔(dān)的補(bǔ)償義務(wù)。
（二） 關(guān)于不能完成“上市承諾條款”的法律后果
如果被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）在當(dāng)初的股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議文件中對(duì)被投資方企業(yè)在未來(lái)通過(guò)IPO、反向收購(gòu)（借殼）、被上市公司并購(gòu)等方式上市的時(shí)間節(jié)點(diǎn)做出過(guò)承諾，且承諾被投資方企業(yè)需在2020年內(nèi)完成上市的，是否可以籍本次新冠病毒疫情援引“不可抗力”作為不能完成“上市對(duì)賭”的免責(zé)事由？
與“業(yè)績(jī)對(duì)賭”一樣，在大多數(shù)情況下，被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）同樣也無(wú)法援引“不可抗力”作為不能完成“上市承諾條款”的免責(zé)事由！只有在極少數(shù)情況下或許可以，比如：有證據(jù)證明本次新冠病毒疫情導(dǎo)致我國(guó)的證券發(fā)行體系無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，且該狀態(tài)持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)到足以影響2020年全年的上市準(zhǔn)備及審核工作。
三、疫情期間“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”、“上市承諾條款”無(wú)法完成的應(yīng)對(duì)措施
對(duì)被投資方企業(yè)來(lái)說(shuō)，發(fā)生疫情是確定的，無(wú)法完成約定的“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”、“上市承諾條款”也是確定的。由此可得，被投資方企業(yè)的全部應(yīng)對(duì)措施，均是用于在將來(lái)證明發(fā)生疫情與無(wú)法完成約定的“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”、“上市承諾條款”之間的因果關(guān)系。下面，筆者分別就“業(yè)績(jī)對(duì)賭”和“上市承諾”這兩種情形下的應(yīng)對(duì)措施分別進(jìn)行闡述：
（一） 關(guān)于不能完成“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”的具體應(yīng)對(duì)措施
如果被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）如果確系因本次新冠病毒疫情無(wú)法完成包含2020年全年業(yè)績(jī)承諾的“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”的，需要采取的應(yīng)對(duì)措施有以下幾條：
1、取得政府部門(mén)關(guān)于復(fù)工問(wèn)題的通知原件，或網(wǎng)上公示文件（做公證），以證明復(fù)工時(shí)間晚于預(yù)期；
2、取得政府部門(mén)關(guān)于外地員工隔離的相關(guān)規(guī)定，匹配員工名冊(cè)，以證明即便復(fù)工，產(chǎn)能也無(wú)法全開(kāi)；
3、設(shè)法取得客戶因疫情原因無(wú)法按計(jì)劃按預(yù)期給出訂單的書(shū)面文件（或郵件），以證明如無(wú)疫情發(fā)生，業(yè)務(wù)將正常開(kāi)展；
4、設(shè)法取得供應(yīng)商因疫情原因無(wú)法完成材料供給的書(shū)面文件（或郵件），以證明整個(gè)業(yè)務(wù)無(wú)法正常開(kāi)展；
5、聘請(qǐng)專業(yè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所，委托其分析企業(yè)因在疫情期間無(wú)法正常開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)對(duì)全年業(yè)績(jī)的影響（可對(duì)比往年同時(shí)期經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)對(duì)全年業(yè)績(jī)的貢獻(xiàn)度分析），并形成書(shū)面財(cái)務(wù)分析報(bào)告；
6、盡可能早的將企業(yè)在疫情期間無(wú)法正常開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并可能對(duì)全年業(yè)績(jī)產(chǎn)生較大影響的情況書(shū)面通知投資方（私募股權(quán)投資基金的管理人）或其派駐代表，并與投資方或其派駐代表時(shí)時(shí)保持溝通，不斷地以書(shū)面形式向投資方或其派駐代表告知企業(yè)目前因疫情所產(chǎn)生的困境，并時(shí)時(shí)更新情況。
（二）關(guān)于不能完成“上市承諾條款”的具體應(yīng)對(duì)措施
如果被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）如果確系因本次新冠病毒疫情無(wú)法完成需在2020年內(nèi)完成上市的“上市承諾條款”的，則需分兩種情況區(qū)別對(duì)待：1、已經(jīng)申報(bào)；2、尚未申報(bào)。
1、對(duì)于目前已經(jīng)申報(bào)，已遞交材料并正等待反饋的企業(yè)，目前暫時(shí)可以放心。我國(guó)證券史上曾經(jīng)多次發(fā)生IPO、上市公司并購(gòu)的審核突然停擺的情形，因這個(gè)不能歸咎于被投資企業(yè)的原因而使得無(wú)法在約定時(shí)間內(nèi)完成“上市承諾”的，一般被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）可以免責(zé)。且根據(jù)常理，絕大多數(shù)私募股權(quán)投資基金的管理人不會(huì)在被投資方企業(yè)正處于申報(bào)審核期間就向被投資方企業(yè)（或其大股東、實(shí)控人）主張回購(gòu)權(quán)利，甚至提起訴訟，因?yàn)檫@不利于更好的實(shí)現(xiàn)私募股權(quán)投資基金作為投資方的利益，畢竟只有讓被投資方企業(yè)通過(guò)審核，順利上市，才是私募股權(quán)投資基金作為投資方實(shí)現(xiàn)退出，利益最大化的選擇。
2、對(duì)于目前尚未申報(bào)，根據(jù)已有條件原本就計(jì)劃于2020年下半年及以后申報(bào)的企業(yè)，那即便沒(méi)有疫情也不可能在2020年內(nèi)完成上市審核了，當(dāng)然不能以本次疫情作為不能完成“上市承諾條款”的免責(zé)事由。
對(duì)于目前尚未申報(bào)，但根據(jù)已有條件原本計(jì)劃于2020年上半年申報(bào)的企業(yè)，需要采取的應(yīng)對(duì)措施有以下幾條：
1、盡一切可能取得各中介機(jī)構(gòu)因?yàn)橐咔樵驘o(wú)法按原計(jì)劃規(guī)定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)開(kāi)展申報(bào)工作的證明；
2、盡可能早的以書(shū)面形式告知全體股東（包括投資人）因疫情需延遲申報(bào)上市審核的相關(guān)情況，保持時(shí)時(shí)將最新情況通報(bào)全體股東（包括投資人），并留下相應(yīng)的痕跡；
3、保存此前的關(guān)于企業(yè)準(zhǔn)備上市前的各次協(xié)調(diào)會(huì)記錄，用來(lái)證明若沒(méi)有發(fā)生疫情，被投資方企業(yè)根據(jù)原計(jì)劃在2020年內(nèi)是有較大可能完成上市審核的；
4、積極準(zhǔn)備材料，待條件允許時(shí)盡快申報(bào)；
5、把前述關(guān)于業(yè)績(jī)問(wèn)題的資料也準(zhǔn)備一遍，以備后續(xù)被投資方企業(yè)如需交待全年業(yè)績(jī)下滑原因時(shí)之用。
（三）共同協(xié)商、互相諒解
提出上述這些應(yīng)對(duì)措施，并不表示筆者鼓勵(lì)被投資方企業(yè)在不能完成“業(yè)績(jī)對(duì)賭條款”、“上市承諾條款”的情況下與私募股權(quán)投資基金等投資方?jīng)Q一生死、一戰(zhàn)方休，畢竟走到那一步，是兩敗俱傷，對(duì)任何一方都不利。雙方首先要做的，還是在做好充分準(zhǔn)備的前提下好好進(jìn)行磋商、溝通，本著將心比心、相互諒解的態(tài)度共同商量對(duì)原先約定的業(yè)績(jī)對(duì)賭指標(biāo)、上市時(shí)間節(jié)點(diǎn)等條款進(jìn)行調(diào)整等問(wèn)題。畢竟，這場(chǎng)疫情是大家都事先誰(shuí)都想不到的，也是誰(shuí)都不愿意看到的。被投資方企業(yè)的大股東、實(shí)控人要考慮創(chuàng)業(yè)艱辛、守業(yè)不易、以及員工的生計(jì)問(wèn)題；私募股權(quán)投資基金的管理人等投資機(jī)構(gòu)也要考慮如何向基金投資人、股東、委托人等金主們交待的問(wèn)題，雙方互有難處，誰(shuí)都不容易。因此，訴訟，能避則避，實(shí)在避不開(kāi)的，做好所有應(yīng)對(duì)措施，積極應(yīng)對(duì)。
四、結(jié)束語(yǔ)
在本文的最后，筆者要說(shuō)的是，本次因新冠病毒引起的疫情，只是在中華民族偉大復(fù)興之路上的一段不那么和諧的小插曲。筆者相信，在我們這個(gè)具有超強(qiáng)控制力的體制優(yōu)勢(shì)下，戰(zhàn)勝疫情是必然的，只是時(shí)間問(wèn)題。
然而，時(shí)代的灰塵，落在個(gè)人頭上，便是一座山；整個(gè)國(guó)家民族，遇到的一個(gè)小插曲，對(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)，可能就是一生的蹉跎。對(duì)個(gè)人是這樣，對(duì)一家企業(yè)，尤其是中小民營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，又何嘗不是？我們身處于這個(gè)人類歷史上發(fā)展最快、變化最繁的大時(shí)代，是幸運(yùn)，還是不幸？見(jiàn)仁見(jiàn)智。但筆者相信只要最終能咬著牙關(guān)挺過(guò)來(lái)了，那迎來(lái)的，就是鳳凰涅槃后的重生！
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