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8月27日下午，上海律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會與上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）在上海律協(xié)聯(lián)合舉辦“國際公約在國際經(jīng)貿(mào)案件中的法律適用”研討會。研討會由上海律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會主任趙平律師主持，上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會副秘書長黃文先生、上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會秘書長助理姚宏敏先生、上海律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會副主任杜愛武律師在本次研討會上作主題發(fā)言，并和與會律師進行交流互動。
一、趙平：國際公約在國際經(jīng)貿(mào)案件中的作用
趙平律師首先介紹了國際條約在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的分布情況，并強調(diào)了國際公約的六大作用：
第一，國際公約是解決國際經(jīng)貿(mào)案件的實體法，最典型的就是聯(lián)合國貨物銷售合同公約（以下簡稱CISG）；第二，國際公約是解決國際經(jīng)貿(mào)糾紛的程序法，比如一些有關(guān)國際仲裁的公約；第三，國際公約對律師設(shè)計國際經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)的模式有重要的參考意義，這方面最典型的是律師在幫助當事人起草合同時，要注意在發(fā)生經(jīng)貿(mào)關(guān)系的兩個國家之間所生效的公約，條約及協(xié)定；第四，國際公約對律師參與企業(yè)的全球化經(jīng)營，提高律師全球化的視角有重要意義，使得律師業(yè)務(wù)的視角伸向更廣闊的國際公約領(lǐng)域；第五，國際公約可以更好預(yù)測國際經(jīng)貿(mào)法律的發(fā)展趨勢；第六，國際公約為糾紛的解決提供了統(tǒng)一的規(guī)則，有利于更順利、更方便地解決糾紛。
二、黃文：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）在國際仲裁中的適用
上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會黃文副秘書長認為在上海即將組建自由貿(mào)易試驗區(qū)之時來進行這樣一個研討會很有必要。國家領(lǐng)導(dǎo)人在這方面所奉行的“法律先行”理念，一方面給我們法律工作者帶來極大鼓勵，另一方面，可以預(yù)料到，要建立一個能和國際接軌的自由貿(mào)易區(qū)，相關(guān)的國際公約、慣例等會在這個自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)得到更多的運用。隨后，黃秘書長展示了上海國際仲裁中心（含原貿(mào)仲上海分會）三個階段的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。在2006年1月1日至2007年6月30日期間審結(jié)的109起國際貿(mào)易案件中，裁決結(jié)案53件，其中適用CISG做出裁決的為21件，占40%。但是當事人或其代理人主動提出適用或者援用CISG解決爭議的為9件，占適用公約案件的43%。2009年審結(jié)的87起國際貿(mào)易案件中，裁決結(jié)案的有53件，適用CISG做出裁決的為14件，占26%，當事人或其代理人主動提出適用或者援用CISG的有10件，占適用CISG案件的71%。2011年審結(jié)國際貿(mào)易案件58件，裁決39件，適用CISG的為13件，占裁決案件的33%，其中當事人或其代理人主動提出適用公約的案件占38.4%。對比這三組數(shù)據(jù)，黃秘書長指出了三個值得關(guān)注的問題。第一個是CISG的適用是一個持續(xù)性的問題，是否適用公約應(yīng)該取決于案件本身，如果雙方當事人的營業(yè)所在地都在公約締約國內(nèi)，就應(yīng)當適用公約，這是不因時間的變化而變化的。第二個問題是律師主動提出適用CISG的意識和理念還有待普及，很多案件的律師沒有主動提出適用CISG，而是由仲裁庭決定適用CISG。這方面的意識如果沒有跟上，會產(chǎn)生一些問題。因為CISG的規(guī)定和國內(nèi)合同法的規(guī)定存在差異，如果不能按照CISG的處理思路、方式等來進行，就可能產(chǎn)生風險。第三個問題是對公約的解讀和理解方面還有提高的必要，在適用公約的技巧和能力方面還有一個提高的過程。
接下來，黃秘書長介紹了實踐中的幾個比較特殊的問題。第一個是適用國際公約后是否排除適用國際慣例的問題。國際貿(mào)易業(yè)務(wù)紛繁復(fù)雜，涉及許多的領(lǐng)域，比如說，涉及和銀行的關(guān)系，和運輸?shù)年P(guān)系，等等。在一個貿(mào)易中，可能涉及不同領(lǐng)域的法律，這就給了同時適用并行的國際公約、慣例一個空間。從中引申出的一個問題，與國際公約不同的是，國際慣例不能主動適用，而需要由雙方當事人進行約定。實踐中，如果當事人在合同中使用了FOB等貿(mào)易術(shù)語，又因為各國法律對FOB等術(shù)語都沒有明確的規(guī)定，所以一般在這樣的情況，仲裁庭就會認定雙方約定了FOB的價格，適用Incoterms。在這方面，涉及跟單信用證的情形有些特殊，一般當事人都會在開具的信用證里約定好相關(guān)事項。還有一點值得注意的是，即使雙方當事人沒有約定適用慣例，實踐中也可以根據(jù)《民法通則》第142條規(guī)定，在缺乏中國法律或者中國參加的條約的相關(guān)規(guī)定的情況下，直接適用慣例。這一點，同時也可以從上海貿(mào)仲依照事實和法律并參照國際慣例和公平合理的原則進行裁決的仲裁規(guī)則中看出來。實踐中還有一種情況是需要對國際慣例的新舊版本進行選擇適用。一般來說，如果在雙方訂立合同之時所施行的是舊版本，而在提起仲裁時施行的是新版本，認定為適用雙方在訂立合同時就能了解的舊版本。黃秘書長在發(fā)言中還提出了一個值得考慮的問題，就是能否將一些老牌交易所的交易規(guī)則作為國際慣例的問題。
第二個特殊的問題是雙邊條約和CISG的適用順序問題。對此，我國法律并沒有做出相關(guān)規(guī)定。在這個問題上，俄羅斯國際商事仲裁院的做法值得學習。他認為爭議涉及的兩個國家簽有雙邊條約，同時又都是CISG的締約國，鑒于雙邊條約對雙邊的特殊事項做出了特殊的約定，是兩國間的交易特別約定，因此認為共同交貨條件優(yōu)先于公約適用。
第三個特殊的問題是約定適用國際慣例下的變通適用。比如，當事人可能會在內(nèi)陸運輸?shù)暮贤屑s定適用FOB等海洋運輸、內(nèi)河運輸中的術(shù)語。在實踐中，有些仲裁庭會認定雖然FOB等術(shù)語不適用于內(nèi)陸運輸，但可采納這個術(shù)語最基本的觀念和權(quán)利義務(wù)要素來確定價格的構(gòu)成，而不是拘泥于其本身的適用條件。
最后一個比較特殊的問題是CISG條款的運用和解釋。實踐中運用CISG條款的時候，會遇到條款內(nèi)涵模糊或是條款規(guī)定與現(xiàn)實不能完全匹配的情況。此時，可以向CISG的咨詢委員會申請解釋條款，很多時候，律師可以利用這些解釋來更好地維護當事人的利益。
三、姚宏敏：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）中有關(guān)損害賠償?shù)姆蓡栴}
CISG中規(guī)定損害賠償問題的條款有四條，分別是規(guī)定損害賠償一般原則的第74條，確定差價損失具體賠償方式的第75條和第76條以及規(guī)定守約方減損義務(wù)的第77條。這四條規(guī)定涵蓋了違約損害賠償這個宏大的主題，留下了許多解讀的空間。
CISG第74條確定了違約損害賠償?shù)囊话阍瓌t，即全面賠償、充分賠償?shù)脑瓌t。只要是當事人締約時能夠遇見的合理損失，且受害方?jīng)]有違反減損義務(wù)的，就應(yīng)該賠償。關(guān)于這一個原則，實務(wù)中有三點值得注意。第一點是這一條體現(xiàn)的是無過錯原則。公約項下的違約責任，強調(diào)的是違約行為加損害結(jié)果加因果關(guān)系，所以在庭審過程中，不應(yīng)該將焦點集中在過錯方面。第二點，損害賠償是一種獨立請求權(quán)，它可以和其他救濟方式并存，形成一種組合性的主張。第三點，第74條同時表述了違約損害賠償?shù)目深A(yù)見規(guī)則，強調(diào)違約損害賠償不能超過對方當事人所能預(yù)料到的合理損失，這也是違約方的一個重要抗辯理由。但在實踐中，仲裁庭通常認為，從事國際貿(mào)易的雙方當事人對于國際貿(mào)易的商業(yè)風險應(yīng)該有一個比較清醒的認識，對于一些特殊的商品價格的急劇波動也應(yīng)該有一個合理的預(yù)期，所以要主張以可預(yù)見規(guī)則來進行抗辯，難度較大。CISG秘書處整理的一些案例總結(jié)和其一些咨詢報告里，以通常性和非通常性的標準來判斷這種損失是否可預(yù)見，實務(wù)中，也可以多參考這樣的報告來處理案件。另外，CISG中其實隱含了當事人優(yōu)先的原則，當事人對損害賠償?shù)南嚓P(guān)事項做出特殊約定的，遵照當事人的約定。
CISG的第75條和第76條規(guī)定了損害賠償?shù)木唧w方法。第75條規(guī)定的是具體的賠償方式，強調(diào)的是以實際差價來確定損害賠償金額。在宣告合同無效之后，賣方轉(zhuǎn)賣貨物或者買方購進替代貨物，形成替代交易后，受損害的一方當事人可以把賠償建立在實際已經(jīng)發(fā)生的損失基礎(chǔ)之上，索賠合同價格和替代交易價格之間的差額。值得關(guān)注的是，這一條的適用建立在宣布合同無效的基礎(chǔ)之上。同時CISG對于第75條進行替代交易之后主張損失規(guī)定了兩個限制性條件，即合理時間和合理方式。要認定是否為合理時間、合理方式關(guān)鍵還是要圍繞價格問題來展開。在一個合同無法正常履行的情況下，替代交易的第一個要求就是要及時，也就是說價格上不能有太多的差異。要讓仲裁庭認定構(gòu)成替代交易，往往需要提供交易的合同，相關(guān)單證和付款憑證等，形成完整的證據(jù)鏈。
CISG第76條規(guī)定的是一種抽象的賠償方式，就是在沒有進行替代交易的情況下，以市場上的時價，亦即市場價格來確定賠償?shù)慕痤~。要舉證證明市場上的時價，最好使用權(quán)威交易市場或交易所確定的報價指數(shù)，或是大宗商品交易平臺或權(quán)威的交易網(wǎng)站公布的指數(shù)，也可以使用多家較大的外貿(mào)公司的組合報價來確定。當事人在分別適用第75條和第76條之后，再援引第74條所規(guī)定的一般原則來確定可能發(fā)生的其他損失，這是允許的，但是第75條和第76條是不能并存適用的。
CISG在第77條中規(guī)定了守約方的減損義務(wù)，守約方在面臨違約時，有義務(wù)合理地減少其能夠減少的損失，否則不能就擴大部分來主張損失。
四、杜愛武：涉外商事案件法律適用的路徑
裁判活動包括兩個主要活動內(nèi)容，查明事實和適用法律。但是現(xiàn)在，適用法律的很多規(guī)定是空白的。實踐中，法律的適用，并不是遵照“誰想適用某部法，誰提出相應(yīng)主張”的規(guī)則的。和法院有釋明義務(wù)不同的是，仲裁庭并沒有這樣的義務(wù)。如果仲裁庭對一方進行法律釋明，告知當事人該做什么，就和仲裁庭居中裁判的角色有了沖突。之所以說法律的適用問題非常重要，是因為如果一方希望適用A法律，另一方希望適用B法律，最后仲裁庭認定適用C法律的話，當事人就失去了就C法律的運用進行維護自己利益的辯護的機會。所以仲裁過程中是否可以先出一個裁定來認定適用何法律，這個問題值得探討。
常見裁判適用法律存在一些缺陷，分析如下：第一個是盲目適用不方便管轄，這會使得我們將一些有管轄權(quán)的案件拒之門外，也使我們的法院缺少了與國外交流的機會。第二個是忽略應(yīng)有的法律適用步驟，首先是未加識別直接適用《合同法》第122條，正確的步驟是先加以識別，再進行適用。第三個是一些裁判直接適用《民法通則》第145條第二款最密切聯(lián)系原則。這種做法忽略了《民法通則》第142條的規(guī)定，即應(yīng)該是先適用公約。如果雙方當事人有一方不在公約締約國境內(nèi)，再適用《民法通則》第145條第二款的規(guī)定。第四個是盲目擴大當事人選擇的解釋。按照相關(guān)規(guī)定，只有在雙方明示適用中國法的情況下適用中國法，而不能將當事人的未加反對當成當事人的明示選擇，也不能因為一方當事人未出庭就認為其默許適用中國法。第五個問題是查明法律的辦法有限和判決的標準主觀。最后是對最密切聯(lián)系的分析過于單一，確定最密切聯(lián)系地時，缺少對典型性的分析，在幾個地點之間沒有進行比較，也就是說，缺少分析論理和比較的過程。
涉外商事爭議法律適用的路徑應(yīng)該是先適用哪國法律，接著是統(tǒng)一實體法之強制性規(guī)范，再是統(tǒng)一沖突法，接下來是準據(jù)法之強制性規(guī)定，緊接著是當事人的約定條款，后面是統(tǒng)一實體法之任意性規(guī)定，準據(jù)法之任意性規(guī)定以及其他國際慣例。實踐中的具體案件中，這些法律并不是每一個都要考慮，很多案件中其中的幾個步驟都可以省略。在法律適用路徑的問題上，很遺憾的是，沒有一部中國法律對識別進行正面規(guī)定。
五、交流討論環(huán)節(jié)的問題
1、問：如果在合同中約定了適用韓國法，但CISG也自動適用，在此情況下，究竟該如何選擇適用的法律？
答：當事人在合同中約定法律適用的情況很多。如果是約定適用韓國法，我們的理解是只要在合同中沒有排除適用公約的話，仍然是首先適用公約。公約未規(guī)定的事項，適用韓國法。與這個問題稍有不同的是，如果雙方在合同中約定適用《中華人民共和國合同法》，那么公約就不再適用，而要適用雙方特別約定的這部法律。
2、問：如果合同中約定了定金，但未約定雙倍返還，這種情況下，如果CISG沒有相關(guān)規(guī)定，能否適用中國法？
答：如果是公約沒有規(guī)定的事項，要按照國際私法的最密切聯(lián)系原則，適用其指向的某個國家的法律，如果指向適用中國法，就適用中國法。
3、問：關(guān)于違約金損害的問題，如果合同約定有最高賠償限額，但是CISG的第74條規(guī)定的是全面賠償原則，在這種情況下，損失大于約定的違約金限額，是否有權(quán)利追償超過部分損失？
答：CISG的其他條文規(guī)定，如果當事人對賠償做出限制的話，其尊重當事人的意思自治，就不再適用男第74條的全面賠償原則。
4、問：在有直接損失和間接損失的情況下，是否只能賠償直接損失？
答：關(guān)于損失，學理上有很多種分類，但僅就CISG來言，它所謂的損失包括的是實際損失和利潤損失。
5、問：仲裁是保密的，仲裁規(guī)則也有規(guī)定，當事人、代理人都不允許將仲裁的有關(guān)信息披露出去，但是如果發(fā)生當事人將這些信息披露出去的情況，對另一方造成了損失，這種情況如何處理？如果這個案件仍在審理過程中，是否可以在這個案件中增加一個相關(guān)的請求？
答：這個問題我們在實踐中沒有處理到過，仲裁法對此也沒有相關(guān)規(guī)定。但是事實上因擅自披露而給另一方造成損失的，對方可以從侵權(quán)的角度進入進行維權(quán)。
6、問：當年中國對CISG中的兩條進行了保留，其中一個是關(guān)于合同形式的規(guī)定，最近聽說這個保留已經(jīng)去除，再次確認一下。
答：此保留已去除。
7、問：守約方在適用CISG的第74條至第77條主張損害賠償?shù)臅r候，需要首先宣告合同無效，這個宣告合同無效的概念是否與我國合同法中解除合同的概念相同？CISG對宣告合同無效的方式是否有具體規(guī)定?
答：公約中的宣告無效的概念與中國法中的解除合同的概念相同，公約對于宣告無效的方式是有一整套明確規(guī)定的。
8、問：這段時間反壟斷案件比較熱門，中國企業(yè)和外國企業(yè)之間的類似反壟斷方面的案件，上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會是否受理？
答：最近上海高院在司法實踐上做了一個突破，它可以來認定是否構(gòu)成壟斷，這也給了仲裁機構(gòu)一個空間。我們考慮更多的是，當一個壟斷和違約侵權(quán)競合的情況下，就合同本身造成的損失，應(yīng)當通過仲裁解決，應(yīng)當給予仲裁這樣一個空間。
（市律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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