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2019年5月15日，美國總統(tǒng)特朗普簽署名為“確保信息和通信技術(shù)及服務(wù)供應(yīng)鏈安全”的行政命令，宣布進(jìn)入所謂的“國家緊急狀態(tài)”，禁止在信息和通信領(lǐng)域進(jìn)行所謂“可能對國家安全構(gòu)成風(fēng)險的交易”，同時美國商務(wù)部以國家安全為由，將華為公司及其70家附屬公司列入出口管制“實(shí)體名單”。華為被列入美國出口管制實(shí)體清單不僅造成自身海外業(yè)務(wù)利潤下滑，也對美國本土企業(yè)帶來極大困擾。由于很多與華為保持合作的客戶如在美國農(nóng)村地區(qū)運(yùn)營無線網(wǎng)絡(luò)的第三方電信服務(wù)提供商，如禁止其在2019年5月15日起繼續(xù)與華為開展合作，必然損壞這些美國公司的利益，故美國商務(wù)部曾以“延長華為的臨時通用許可證”的方式允許美國公司繼續(xù)與華為開展相關(guān)業(yè)務(wù)。該“臨時通用許可證”共計(jì)延期五次。2020年5月15日，美國商務(wù)部首先發(fā)布了一條信息，即針對華為的“臨時通用許可證”再度延長90天，此消息一讀被市場解讀為放松對華為的管制措施，但是隨后美國商務(wù)部又公布了針對管控華為進(jìn)口諸如芯片類商品的最新管制措施，通過修改外國產(chǎn)品直接規(guī)則和實(shí)體清單管控物項(xiàng)特別要求的步驟來限制外國廠商為華為設(shè)計(jì)、研發(fā)、生產(chǎn)特定物項(xiàng)產(chǎn)品的業(yè)務(wù)合作模式，進(jìn)一步管控華為規(guī)避美國出口管制最低比例原則從而延緩華為5G研發(fā)的能力。受此消息影響，美國15日華爾街開盤伊始芯片股和科技股均暴跌。
筆者在外講課時曾多次提及，美國出口管制EAR的兩大理論基石一為美國的國家安全，二為美國的外交利益，所以美國出口管制EAR下不僅管制軍品、軍民兩用物項(xiàng)，還管控民用物項(xiàng)。在2018年8月出臺的《出口管制改革法案》“Export Control Reform Act of 2018，簡稱 ECRA”中更進(jìn)一步明確將新興和基礎(chǔ)技術(shù)”（Emerging and Foundational Technologies）列入管控物項(xiàng)。該技術(shù)即指對美國國家安全至關(guān)重要，且不屬于 《1950 年國防產(chǎn)品法》（Defense Production Act of 1950）中規(guī)定的關(guān)鍵技術(shù)，包括人工智能、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、生物醫(yī)藥、智能制造、金融科技、AR 和 VR 技術(shù)、新一代ICT等。
所謂國家安全，初聽感覺非常寬泛且主觀，但在EAR下有對何謂美國國家安全有明確論述，如出口物項(xiàng)對一國的軍事實(shí)力會造成顯著提升進(jìn)而威脅到美國的軍事優(yōu)勢的，即可被判別為影響美國國家安全，相關(guān)物項(xiàng)即有可能被歸類為國家安全管控“NS”，物項(xiàng)如出口到D1組國家（國家安全管控原因），需要在出口前向BIS申請出口許可證。
在美國國防部2019年4月所發(fā)布的《5G生態(tài)：國防部的風(fēng)險和機(jī)遇》一文中，已經(jīng)很好解釋了華為為何會被美國列入實(shí)體清單的原因。文中指出，目前全球領(lǐng)域采用兩種方式部署5G新頻譜，第一種的重心放在6GHZ以下的電磁頻譜上，簡稱“SUB-6”，第二種側(cè)重于24-300GHZ之間的頻段，簡稱“毫米波”。目前中美在5G領(lǐng)域的對抗，主要體現(xiàn)在“SUB-6”與“毫米波”頻譜分配問題之間的競爭。美國的運(yùn)營商會繼續(xù)探索毫米波技術(shù)，但是如果沒有追隨者，就不可能在5G領(lǐng)域領(lǐng)先。如果“SUB-6”成為全球標(biāo)準(zhǔn)，則中國很可能會成為這一階段的引領(lǐng)者。隨著5G在全球范圍技術(shù)的應(yīng)用，中國的智能手機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用及服務(wù)會占據(jù)主導(dǎo)地位，即使它們被美國排除在外，這將給美國國防部的未來帶來嚴(yán)重的潛在風(fēng)險。如果中國在5G基礎(chǔ)設(shè)施和系統(tǒng)領(lǐng)域處于領(lǐng)先地位，那么未來國防部的5G生態(tài)系統(tǒng)可能被迫會將中國組件嵌入其中，這將對國防部業(yè)務(wù)和網(wǎng)絡(luò)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。該報告中提出建議國防部應(yīng)倡導(dǎo)積極保護(hù)美國技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)，以減緩中國電信生態(tài)系統(tǒng)的擴(kuò)張。美國應(yīng)該利用出口管制來減緩西方供應(yīng)商的市場損失率，即使它可能會增加中國實(shí)現(xiàn)自給自足的速度。
此次美國商務(wù)部先是給予第六次延長華為的“臨時通用許可證”，后又針對外國廠商為華為設(shè)計(jì)、研發(fā)、生產(chǎn)特定物項(xiàng)產(chǎn)品的業(yè)務(wù)合作模式設(shè)定新的管控要求，給予市場彼此矛盾的錯覺，事實(shí)上“臨時通用許可證”并非如一些自媒體作者所認(rèn)為的，是與華為開展5G合作的許可，美國對華為的管制從未有放松的跡象。
美國商務(wù)部針對華為的“臨時通用許可證”授權(quán)美國企業(yè)與華為繼續(xù)保持業(yè)務(wù)合作的領(lǐng)域有三塊，其一為華為實(shí)體清單生效前既有的第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和設(shè)備，對其提供包括軟件用于補(bǔ)丁修復(fù)；安全漏洞補(bǔ)丁升級等不能顯著增強(qiáng)軟件或設(shè)備基礎(chǔ)功能的服務(wù)方式（意即排除5G頻段SUB-6技術(shù)合作）。合作僅限于與華為在2019年5月16日前已經(jīng)簽署生效協(xié)議的合作范圍，設(shè)備嚴(yán)格限定為基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)修補(bǔ)。其二為針對個人消費(fèi)者用戶的電子終端設(shè)備（如電話、平板電腦、智能手表、便攜式WIFI）和用戶駐地設(shè)備（CPE,如網(wǎng)路開關(guān)、住戶互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)關(guān)、數(shù)字機(jī)頂盒、家庭網(wǎng)絡(luò)適配器），合作業(yè)務(wù)依然限定為針對上述設(shè)備提供軟件用于補(bǔ)丁修復(fù)、安全漏洞補(bǔ)丁等不能顯著增強(qiáng)軟件或設(shè)備基礎(chǔ)功能的服務(wù)，上述設(shè)備局限于2019年5月16日前公開發(fā)售的設(shè)備。其三為針對既有的第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)安全研究與漏洞披露以維持第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)和設(shè)備的可靠性和穩(wěn)定性。
上述規(guī)定雖針對與華為開展既有的基礎(chǔ)電信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合作的“臨時通用許可證”，但依然受到頗多申請文件要求。由于“臨時通用許可證”限定的合作范圍均為2019年5月16日前已經(jīng)簽署的合作協(xié)議或市面投產(chǎn)的智能設(shè)備，故“臨時通用許可證”可以理解為保護(hù)那些已經(jīng)與華為簽署合作協(xié)議的美國第三方企業(yè)或已經(jīng)購買了華為智能設(shè)備的消費(fèi)者的利益免于因華為被列入實(shí)體清單而造成合同履行不能或消費(fèi)利益無法得到保障，而BIS六次順延“臨時通用許可證”其實(shí)也是在評估若最終終止“臨時通用許可證”可能會造成哪些沖擊并將對美國企業(yè)和消費(fèi)者的損害降低到最低。鑒于美國5G頻譜技術(shù)采取的是毫米波技術(shù)，與華為研發(fā)的“SUB-6”技術(shù)處于競爭關(guān)系，故除非“SUB-6”未來形成全球范圍采用的5G技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)從而形成完整的生態(tài)供應(yīng)鏈，并因此倒逼美國電信運(yùn)營商不得不采納“SUB-6”技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在此情況下，華為才可能會重新進(jìn)入美國市場。
關(guān)于美國商務(wù)部擬定針對華為的出口管制規(guī)則的消息在去年就有傳聞，昨天最終靴子落地。此處修改有幾處重要變化，諸如一個是在736.2章節(jié)下新增了(b)(3)(vi)段落，如出口商“知道”出口、再出口、一國內(nèi)轉(zhuǎn)移的外國生產(chǎn)的特定物項(xiàng)系供應(yīng)給華為，應(yīng)當(dāng)事先得到BIS許可或滿足許可例外條件；對被列入實(shí)體清單的華為及其海外114家附屬公司進(jìn)行了再次梳理，以確定進(jìn)一步實(shí)施管控的實(shí)體企業(yè)范圍；最為關(guān)鍵的是在華為被制裁的實(shí)體清單目下增加了腳注1。腳注1要求針對受國家安全管控物項(xiàng)或特定ECCN編碼下物項(xiàng)，不得在未得到BIS許可或適用許可例外的條件下出口、再出口、一國內(nèi)轉(zhuǎn)移相關(guān)外國生產(chǎn)物項(xiàng)給華為及其附屬公司。其中關(guān)于外國生產(chǎn)物項(xiàng)定義為兩類，第一類為外國生產(chǎn)產(chǎn)品系美國特定軟件、技術(shù)的直接產(chǎn)品并為華為及其附屬公司設(shè)計(jì)、生產(chǎn)的，其中外國生產(chǎn)產(chǎn)品系應(yīng)歸類于ECCN代碼3E001, 3E002, 3E003, 4E001, 5E001, 3D001, 4D001, 5D001；美國特定軟件諸如ECCN 3D991, 4D993, 4D994, 5D991；美國特定技術(shù)諸如ECCN 3E991, 4E992, 4E993, or5E991；第二類為外國生產(chǎn)產(chǎn)品的設(shè)備、工廠是美國原產(chǎn)技術(shù)或軟件的直接產(chǎn)品的，其中外國生產(chǎn)產(chǎn)品應(yīng)歸類于ECCN3E001,3E002, 3E003, 4E001, 5E001, 3D001, 4D001, 5D001；美國原產(chǎn)技術(shù)包含ECCN 3E991, 4E992, 4E993, 5E991；美國原產(chǎn)軟件包含ECCN 3D991, 4D993, 4D994, or 5D991；此即為EAR下的外國直接產(chǎn)品規(guī)則對華為管控的具體體現(xiàn)，這個物項(xiàng)范圍預(yù)計(jì)未來還會增減。
美國通過此次修改實(shí)體清單規(guī)則，未來預(yù)計(jì)將隨著華為的業(yè)務(wù)發(fā)展而將特定物項(xiàng)落入管控范圍，以形成針對華為生態(tài)鏈和供應(yīng)鏈的某個環(huán)節(jié)實(shí)施重點(diǎn)打擊，從而造成華為在5G市場上的投入和運(yùn)營面臨更大的壓力。舉例而言，如一家芯片設(shè)計(jì)廠商位于美國國外，他如受華為委托設(shè)計(jì)芯片架構(gòu)，利用的如集成電路設(shè)計(jì)軟件系源自美國受控軟件，則該行為應(yīng)當(dāng)向BIS申請?jiān)S可。
中國企業(yè)一直受到美國BIS的高度關(guān)注，2019年4月11日，美國商務(wù)部工業(yè)安全局（BIS）將50家實(shí)體列入未經(jīng)核實(shí)清單（UVL, Unverified List），其中37家為中國公司及高校；而2019年1月8日，美國BIS將包括8家中國科技企業(yè)在內(nèi)的28個實(shí)體納入出口管制實(shí)體清單，上述企業(yè)被列入清單的理由不盡相同但都會對日后從事國際進(jìn)出口貿(mào)易活動造成實(shí)質(zhì)性影響。而根據(jù)EAR756章節(jié)規(guī)定，企業(yè)針對被列入實(shí)體清單或未經(jīng)核實(shí)清單的行為都不能提出上訴(EAR中的上訴實(shí)際為中國常說的行政復(fù)議)，則對中國企業(yè)解決相關(guān)爭議無疑增加了難度和合規(guī)風(fēng)險。而就在華為被列入美國實(shí)體清單的過去十年，以無線供應(yīng)商產(chǎn)業(yè)為代表的高科技領(lǐng)域發(fā)生了有利于中國的轉(zhuǎn)變。華為的全球收入從2009年的約280億美元增加到2018年的1070億美元，同期愛立信的收入從279億美元下降到239億美元，諾基亞的收入從576億美元下降到266億美元。2009年全球收入排名前十的互聯(lián)網(wǎng)公司都是美國公司，而十年后前十的互聯(lián)網(wǎng)公司有四家為中國公司（阿里、騰訊、百度、頭條）。針對此趨勢，美國國防部建議美國政府調(diào)整貿(mào)易戰(zhàn)略來應(yīng)對可能會將國家安全置于威脅中的供應(yīng)鏈漏洞，其中除了前面提到的出口管制措施外，還建議美國拒絕接觸銷售5G商品的中國國有企業(yè)；建議CFIUS停止與銷售過帶有后門和安全漏洞產(chǎn)品歷史的公司進(jìn)行交易；對發(fā)現(xiàn)有后門或嚴(yán)重安全漏洞的任何國家的任何商品征稅高額關(guān)稅并鼓勵五眼聯(lián)盟和北約組織采取相同形式的關(guān)稅，通過關(guān)稅貿(mào)易戰(zhàn)的形式可以獲取更加多的利益。從上述美國國防部的建議中，我們不難分析在華為被列入實(shí)體清單前后美國通過貿(mào)易戰(zhàn)加征關(guān)稅和繼續(xù)對海康威視等其他中國高科技企業(yè)實(shí)施實(shí)體清單制裁的原因何在。華為作為5G領(lǐng)域的領(lǐng)軍企業(yè)遭受美國實(shí)體清單制裁的情況亦可能出現(xiàn)在其他中國高新科技企業(yè)身上。
針對華為及其附屬公司被美國商務(wù)部列入出口管制“實(shí)體名單”一事，中國商務(wù)部發(fā)言人高峰曾表示：“中方一貫要求中國企業(yè)認(rèn)真嚴(yán)格執(zhí)行國家出口管制相關(guān)法律法規(guī)，履行出口管制國際義務(wù)，在海外經(jīng)營過程中，遵守相關(guān)國家的法律政策，合法合規(guī)開展經(jīng)營。我們堅(jiān)決反對任何國家根據(jù)自己的國內(nèi)法對中國的實(shí)體實(shí)施單邊制裁，也反對泛化國家安全概念、濫用出口管制措施。我們敦促美方停止錯誤做法，為兩國企業(yè)開展正常的貿(mào)易與合作創(chuàng)造條件，避免對中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系造成進(jìn)一步?jīng)_擊。中方將采取一切必要措施，堅(jiān)決維護(hù)中國企業(yè)的合法權(quán)利。”鑒于美國再度升級對華為的管控措施，中國政府是否反制？如何反制？我們拭目以待。
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