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2014 年4月22日，上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會、行政法業(yè)務(wù)研究委員會共同關(guān)注今年4月11日在蘭州市發(fā)生的自來水苯污染事件，針對該事件背后的政府特許經(jīng)營項目法律問題，召開了一次專題研討會。研討會由建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會主任周吉高律師主持。兩家研究會的委員們分別從建設(shè)工程和行政法的角度，基于各自的專業(yè)研究和業(yè)務(wù)實踐，圍繞議題進(jìn)行了深入的探討。
一、行政法業(yè)務(wù)研究委員會主任、阮露魯所阮露魯律師：行政法視角下的政府特許經(jīng)營項目的合同性質(zhì)、價格問題及權(quán)利爭議的救濟(jì)
蘭州自來水苯污染事件可從多種角度分析。同樣，政府特許經(jīng)營項目也可從行政法角度進(jìn)行解讀。主要包括以下三個方面：
（一）公共項目特許經(jīng)營行政法上的合同性質(zhì)
特許經(jīng)營合同的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于行政合同，特許經(jīng)營活動由使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、招拍掛及整個過程中的協(xié)議、公告、確認(rèn)等環(huán)節(jié)而構(gòu)成。公共工程特許經(jīng)營的基礎(chǔ)性協(xié)議是特許經(jīng)營的許可權(quán)協(xié)議。
從下幾個方面，可以認(rèn)定特許經(jīng)營合同屬于行政合同的性質(zhì)。
1、強(qiáng)制性——監(jiān)管過程中體現(xiàn)的強(qiáng)制性，政府可以通過特許經(jīng)營的法律規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督；
2、特定性——合同雙方當(dāng)事人特定，其中一方是政府部門；
3、影響當(dāng)事人的權(quán)利——同時影響包括政府和項目經(jīng)營方企業(yè)的雙方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)。
此外，應(yīng)從以下方面對其中的公共利益進(jìn)行理解：1、從政府特許經(jīng)營資產(chǎn)的增值、保值方面看轉(zhuǎn)讓價格的高低；2、項目經(jīng)營過程中，以及完成以后，是否為公眾提供了低價的產(chǎn)品或服務(wù)；3、從政府簡政放權(quán)角度看，涉及到公共使用的水、電、煤氣等公共產(chǎn)品或服務(wù)，政府權(quán)力的介入是必要的，因為會涉及到各方面的協(xié)調(diào)，只有政府才有能力介入和保障產(chǎn)品的提供。
（二）項目轉(zhuǎn)讓和產(chǎn)品定價及特許經(jīng)營的風(fēng)險和經(jīng)營方面的問題
特許經(jīng)營項目的價格包括兩方面：第一，項目轉(zhuǎn)讓如何定價？第二，項目轉(zhuǎn)讓以后提供的產(chǎn)品價格怎么定？
1、項目轉(zhuǎn)讓定價：從一般角度看，項目轉(zhuǎn)讓價應(yīng)以市場價或項目凈值確認(rèn)，而項目的凈值價與市場價是有區(qū)別的，定價需要考慮市場的價格預(yù)期；
2、產(chǎn)品價格定價：像水價、電價、燃?xì)鈨r等會涉及政府指導(dǎo)價的限制，但不能強(qiáng)制要求項目企業(yè)控制利潤，因為項目方有權(quán)追求利潤最大化。產(chǎn)品定價最理想的方式應(yīng)以市場價格確定，使企業(yè)有獲利空間，但事實上，政府對公共產(chǎn)品價格進(jìn)行了限制。
（三）特許經(jīng)營發(fā)生爭議后的行政法角度救濟(jì)途徑的建議
從行政訴訟法、行政復(fù)議法層面解決有關(guān)行政合同或當(dāng)事人的爭議以及是否可以行政復(fù)議前置，其中也會涉及很多行政裁量權(quán)的問題。
行政復(fù)議和行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)有：行政復(fù)議是合法性、合理性審查，行政訴訟是合法性審查；裁判方式有：行政撤銷、變更違法行政行為、解除合同等；在舉證責(zé)任上，行政關(guān)系上遵循行政訴訟法所規(guī)定的舉證責(zé)任，政府承擔(dān)更多的舉證義務(wù)，如涉及民事關(guān)系的就是誰主張誰舉證；在法律適用問題上，一般適用合同法，除非行政法有特殊規(guī)定的，依特殊規(guī)定。
二、建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會委員、邦信陽中建中匯所陸國飛律師：加強(qiáng)市場準(zhǔn)入和轉(zhuǎn)讓限制、完善價格調(diào)整機(jī)制加強(qiáng)對企業(yè)的監(jiān)管和提高企業(yè)違法、違約成本
對特許經(jīng)營權(quán)問題的觀點主要有三個：
1、對特許經(jīng)營立法上的總體認(rèn)識。即使不考慮執(zhí)法中偏差，甘肅、蘭州地方有關(guān)政府特許經(jīng)營的立法深度也不夠，因此，具體項目的特許經(jīng)營的協(xié)議及執(zhí)行就尤為重要。
2、特許經(jīng)營合同的性質(zhì)。從合同履行角度看，個人更傾向于認(rèn)為是民事合同性質(zhì)，因此，協(xié)議約定的完備性和質(zhì)量就很重要。
3、本次蘭州自來水苯超標(biāo)事件的原因不能過多歸咎于特許經(jīng)營制度，議題中歸納的某些問題與BOT或TOT本身并無關(guān)系。從BOT角度看，特許經(jīng)營權(quán)一旦轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓的價格與特許經(jīng)營并無直接關(guān)系，應(yīng)是國資轉(zhuǎn)讓的價格管理問題。
圍繞以上三個方面的具體問題，從以下四點論述：
（一）市場準(zhǔn)入和轉(zhuǎn)讓限制問題
特許經(jīng)營權(quán)的價格通過三個方面體現(xiàn)：一是取得特許經(jīng)營權(quán)的價格；二是維護(hù)運(yùn)營過程中的收費(fèi)價格；三是其退出時的無償或有償?shù)膬r格。加上特許經(jīng)營的期限等幾個要素，能夠?qū)崿F(xiàn)最終價格平衡，即以回收成本加合理利潤再通過招投標(biāo)的模式，理論上應(yīng)能實現(xiàn)最優(yōu)化。目前，綜合評標(biāo)模式在建設(shè)工程和土地出讓中已大量采用，特許經(jīng)營因為涉及公共利益，所以市場準(zhǔn)入及主體資格的預(yù)審很重要。因此，如果出現(xiàn)特許經(jīng)營期限內(nèi)的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的話，對轉(zhuǎn)讓的限制就很重要，政府在轉(zhuǎn)讓價格因素之外，還會關(guān)注受讓人的主體資格因素。如果蘭州事件是TOT模式，則應(yīng)屬于特許經(jīng)營權(quán)的授予，而以蘭州水務(wù)公司身份代替政府轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)，本身就不符合特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，因為特許經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)由政府來授予，若作為TOT，就其中的第一個T而言，因蘭州水務(wù)公司并非政府機(jī)構(gòu)，本身的主體資格不適格。
特許經(jīng)營還涉及兩個方面，一是多數(shù)情況下出現(xiàn)的國有土地轉(zhuǎn)讓行為，二是依據(jù)《招投標(biāo)法實施條例》，對于取得特許經(jīng)營權(quán)之后依法有自行生產(chǎn)建設(shè)能力的公司，還可不經(jīng)過建設(shè)工程招投標(biāo)程序而自行建設(shè)。因此對于其資格預(yù)審、準(zhǔn)入門檻及轉(zhuǎn)讓限制都是很重要的問題。
（二）價格調(diào)整機(jī)制問題
投資人的進(jìn)入價格、運(yùn)營期間的收費(fèi)價格和退出回收價格都是靜態(tài)的，同時還應(yīng)有動態(tài)的價格調(diào)整機(jī)制，這也是協(xié)議中的重要部分。價格調(diào)整是雙向的，因成本因素的變動而決定進(jìn)行價格補(bǔ)貼或價格下調(diào)。項目發(fā)起人/特許經(jīng)營授權(quán)人處于購買服務(wù)的地位，特許經(jīng)營產(chǎn)品或服務(wù)的購買價格與終端用戶支付的價格其實并沒有直接聯(lián)系。
（三）維護(hù)和監(jiān)管問題
政府對項目企業(yè)的監(jiān)管是特許經(jīng)營權(quán)很重要的方面，監(jiān)管包括：1、基于協(xié)議的監(jiān)管，政府作為協(xié)議一方的民事權(quán)利義務(wù)主體，對企業(yè)的履約行為進(jìn)行監(jiān)管；2、作為政府部門的一般性的行政監(jiān)管，政府一般是作為項目發(fā)起人的政府行業(yè)主管部門，如建設(shè)部門、環(huán)境保護(hù)部門等。
此處的監(jiān)管同時包括政府作為一方協(xié)議主體和行業(yè)行政主管部門的監(jiān)管，監(jiān)管既是合同權(quán)利也是行政職責(zé)。如果作為行政職責(zé)的監(jiān)管缺失的話，履約中的問題便無法被發(fā)現(xiàn)，履約保函、保證金等條款也就無法適用，也就導(dǎo)致了本事件中問題的發(fā)生。
（四）違約、違法成本和臨時監(jiān)管的問題
現(xiàn)在很多的違約、違法成本并不能覆蓋其獲利，而且具體處罰也不能執(zhí)行到位，因此提高違法、違約成本的重要體現(xiàn)就是要剝奪特許經(jīng)營權(quán)并進(jìn)行臨時監(jiān)管。此類規(guī)定一般可在建設(shè)部規(guī)章中尋得，特許經(jīng)營協(xié)議一般也會進(jìn)行約定。
為維護(hù)公共利益進(jìn)行的監(jiān)管和在出現(xiàn)違法、違約行為時進(jìn)行的監(jiān)管，都要體現(xiàn)出監(jiān)管的剛性，當(dāng)然，受監(jiān)管的內(nèi)容都需要在協(xié)議中有較好的約定。
三、行政法業(yè)務(wù)研究委員會委員、海華永泰所陳初律師：從案例角度分析政府特許經(jīng)營項目的立法體例問題
特許經(jīng)營協(xié)議的合同性質(zhì)更接近于混合合同，既有行政屬性又有民商事屬性。在此重點結(jié)合上海和香港兩地的案例，探討國內(nèi)有關(guān)政府特許經(jīng)營項目的立法體例問題。
威立雅在上海有浦東自來水廠項目。2002年時是法國通用水務(wù)公司與上海市城投集團(tuán)以15.2億價格（法國通用水務(wù)占一半份額），協(xié)議取得水廠的特許經(jīng)營權(quán)。其在蘭州、青島等地的操作方式與上海也大致相似。據(jù)悉，國內(nèi)水務(wù)的管網(wǎng)并不完全對外資開放，多數(shù)系由國家控制。蘭州水務(wù)轉(zhuǎn)讓價格系屬雙方協(xié)商結(jié)果，律師不適宜過于積極討論，“賤賣”一說最早出自郎咸平《新帝國主義在中國》一書，但其得出的計算數(shù)據(jù)并無法驗證。
關(guān)于調(diào)價問題，威立雅與上海市的協(xié)議中，對水費(fèi)漲價、調(diào)整問題約定并不詳細(xì)，只約定“若調(diào)價要經(jīng)過上海市政府同意”。在監(jiān)管問題上，行政機(jī)關(guān)對項目公司的監(jiān)管并不積極；至于剝奪特許經(jīng)營權(quán)的問題，剝奪特許經(jīng)營權(quán)是很嚴(yán)厲的手段，在上海以外地區(qū)的立法例中并不多見。上海市政府最近在2010年12月20日的第15號令《上海市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》中，列舉了三種剝奪特許經(jīng)營權(quán)的情況：因公共利益、因經(jīng)營者違法違約和以不正當(dāng)手段獲得特許經(jīng)營權(quán)的。據(jù)悉，以上三種情況在上海歷史上均有發(fā)生。
由中信泰富集團(tuán)運(yùn)營的上海的“兩隧三橋”項目是上海市第一個特許經(jīng)營項目。因為國務(wù)院辦公廳于2002年發(fā)布了【國辦發(fā)(2002)年43號】《關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保障外商投資固定匯報項目有關(guān)問題的通知》文件，要求各地方政府清理各種對外方投資有固定回報承諾的項目，主要理由是地方政府曾經(jīng)向外方承諾的固定回報比例太高。該政策的實施導(dǎo)致中信泰富在上海的項目被事實上剝奪了特許經(jīng)營權(quán)。
而幾乎同時，中信泰富在香港的東區(qū)海底隧道也出現(xiàn)了調(diào)價事件，相關(guān)條例規(guī)定并未列明調(diào)整隧道費(fèi)的準(zhǔn)則，只是列明“一旦提交仲裁，仲裁人員須以有需要確保隧道公司在根據(jù)該條例履行其義務(wù)或行使權(quán)利時獲得合理但非過多的報酬為準(zhǔn)則”，該條款是其唯一的調(diào)價依據(jù)。中信泰富通過申請仲裁，在1997年的第二次裁決時，成功獲得仲裁支持其第一次調(diào)價要求，政府予以了執(zhí)行。同時，裁決中還寫明“仲裁人并預(yù)計日后需要每隔五年左右再作出類似價格調(diào)整”，于是在五年后的2002年，中信泰富再一次申請調(diào)價，又獲得仲裁支持。最終，其在2012年第三次提出調(diào)價的仲裁申請被駁回?？梢?，中信泰富在上海和香港遭遇的結(jié)果完全不一樣。中信泰富在上海的遭遇在上海市政府2010年出臺的第55號令中就已經(jīng)有了體現(xiàn)，其中第39條規(guī)定：“因法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢止或因政策重大調(diào)整，為了公共利益需要”，政府就可以收回特許經(jīng)營權(quán)。
同樣在上海，曾經(jīng)因為經(jīng)營者違法違約以及對以不正當(dāng)手段獲得特許經(jīng)營權(quán)的原因被收回特許經(jīng)營權(quán)的事情也有發(fā)生。故依照上海本地立法，若出現(xiàn)類似蘭州的事情，上海市可立即依據(jù)該55號令進(jìn)行管理。上海對BOT的立法已經(jīng)較成熟、有實踐經(jīng)驗和可執(zhí)行性，但是立法過多保護(hù)政府，承建人或項目方實際上成了弱勢方。
四、建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會委員、協(xié)力所周蘭萍律師：從共性的角度看待目前政府特許經(jīng)營存在的問題及有關(guān)建議
（一）法律風(fēng)險
政府特許經(jīng)營項目產(chǎn)品和服務(wù)定價過程中的法律問題，即公共產(chǎn)品的定價。政府固定投資項目承諾固定回報的事情，在國內(nèi)剛剛開始特許經(jīng)營開始操作時一度大量實行，但由于問題很大，后來進(jìn)行了清理，此后政府便不再承諾固定回報。今年年初以來，財政部就有關(guān)PPP項目的運(yùn)作釋放了一系列的信息，其中，特別提出要為社會資本進(jìn)入特許經(jīng)營的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域提供合理的回報，但何為“合理回報”及“合理回報”的標(biāo)準(zhǔn)，在非正常退出時如何給予“合理的補(bǔ)償”等問題，目前還是處于理論探討階段。因此，律師在幫助政府或投資人在訂立特許經(jīng)營協(xié)議時仍有較大可發(fā)揮的約定空間。有關(guān)產(chǎn)品定價機(jī)制，比較成熟的有北京的《城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》、上海的《城市供水價格管理辦法》，均提出必要時實行政府指導(dǎo)價或政府定價。另外，合理回報與成本還有市場價格都是比較復(fù)雜的問題，因此蘭州的自來水項目當(dāng)時的定價是高還是低，很難確定。
1、建設(shè)過程中的風(fēng)險
結(jié)合BOT項目，政府對投資人特許經(jīng)營權(quán)的授予有的包含建設(shè)期，有的不包括建設(shè)期。因此在具體協(xié)議中需要律師幫助投資人進(jìn)行風(fēng)險控制。從對政府控制風(fēng)險建議角度看，也需要針對承包方、施工方能否按時完成工程進(jìn)行風(fēng)險控制。
2、經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險
項目公司作為特許經(jīng)營權(quán)被授予的對象，其本身的經(jīng)營能力也會給政府帶來相應(yīng)的風(fēng)險。
（1）有關(guān)項目所有權(quán)的問題
理論上BOT有很多的演變形式，包括BOOT、BOO、TOT和加入金融、設(shè)計等因素后的模式。其中BOOT便涉及到所有權(quán)（Owner）。在特許經(jīng)營協(xié)議中，就項目所有權(quán)，有的約定屬于投資人/項目公司，有的約定屬于政府。而實際上，很多BOOT項目仍會約定政府在特許經(jīng)營期限屆滿時收回所有權(quán)，此時涉及項目移交時，與BOT的區(qū)別可能只是BOOT在出讓人有所有權(quán)的情況下會采取有償轉(zhuǎn)讓或適當(dāng)補(bǔ)償?shù)馁Y產(chǎn)處置方式。
（2）法律不健全的問題
目前國內(nèi)未有統(tǒng)一的BOT或BOOT的立法。國家發(fā)改委最近組織的調(diào)研正在搜集、征詢有關(guān)PPP立法的材料，因而目前實踐中還是要多以協(xié)議方式完善風(fēng)險的防范。
（3）有關(guān)特許經(jīng)營合同的性質(zhì)
應(yīng)當(dāng)將其定性為民事合同，以保障投資人權(quán)利，更好地與政府展開合作。
（4）市場需求的風(fēng)險
市場需求會關(guān)系到投資成本及價格調(diào)整，而投資人對項目的市場需求的了解不如政府，其信息取決于政府提供的數(shù)據(jù)，但最初預(yù)測的數(shù)據(jù)與投資人實際運(yùn)營中的面臨市場需求問題會有差距。此外，投資人實際服務(wù)市場的效果也會影響到市場需求。
（5）競爭性風(fēng)險的問題
通常在特許協(xié)議中會約定相關(guān)限制競爭條款，促使政府遵守承諾以保證投資人有穩(wěn)定的營收。
3、項目移交、回收過程中的法律風(fēng)險
此處包括政府剝奪特許經(jīng)營權(quán)問題。政府可以通過自擬合同約定或援引政府的規(guī)定進(jìn)行約定，相關(guān)政府規(guī)定有上海市政府的55號令文件。在移交之前，因為項目屬于項目公司運(yùn)營，項目公司應(yīng)更了解項目情況，回收時雙方應(yīng)做好項目移交安排（包括有關(guān)原材料、特殊技術(shù)等安排），以便利政府收回后的運(yùn)營。
建議政府可以從以下幾方面入手：引入有實力的中介機(jī)構(gòu)對項目移交前的綜合評價；提前籌劃有關(guān)移交的問題，成立移交委員會；設(shè)置移交的風(fēng)險保證金等擔(dān)保；建立企業(yè)信用檔案；在協(xié)議中就移交后的設(shè)施設(shè)備狀況、檢測標(biāo)準(zhǔn)等作出責(zé)任界定。
政府收回后的項目運(yùn)營（尤其是政府自身進(jìn)行運(yùn)營時）同樣面臨市場風(fēng)險及自身經(jīng)營能力不到位的風(fēng)險。故建議政府的應(yīng)對措施可以有：加強(qiáng)員工專業(yè)培訓(xùn)，移交前向運(yùn)營商學(xué)習(xí)，選擇有經(jīng)驗的運(yùn)營商。
（二）政府對項目的監(jiān)管問題
1、監(jiān)管機(jī)構(gòu)不獨立
政府既是訂立合同的參與者，又是指導(dǎo)者和監(jiān)督者，同時扮演運(yùn)動員和裁判員角色。
2、監(jiān)管機(jī)構(gòu)過多
事實上降低了項目運(yùn)營效率，增加投資人成本。未來應(yīng)要建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，由牽頭協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)、解決問題，以便能在最快時間作出決策，一次性給投資人提供所有問題的最終處理結(jié)果。
3、缺乏公民參與渠道
4、成本與定價機(jī)制不完善
財政部近期的相關(guān)文件信息透露，要求未來政府要專注轉(zhuǎn)向非經(jīng)營項目的投資，可經(jīng)營項目要鼓勵民間資本參與。其中配套問題包括動態(tài)的價格機(jī)制、價格指導(dǎo)機(jī)制、有關(guān)的優(yōu)惠措施等，雖然中央文件精神已出臺，但各級政府的相關(guān)措施并未及時跟上。在定價機(jī)制上，會涉及政府的價格承諾問題，政府的價格支付問題以及用戶的價格支付問題。
在此政府在監(jiān)管上可以：重建政府特許經(jīng)營的架構(gòu)；引入價格上限機(jī)制，對價格上限進(jìn)行監(jiān)管；強(qiáng)化政府專業(yè)特許經(jīng)營人員培養(yǎng)。
（上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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