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今年7月1日《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》正式實(shí)施，《實(shí)施<中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法>若干規(guī)定》、《在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的外國(guó)人參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法》以及《社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付暫行辦法》也已完成意見(jiàn)征求，不久即將出臺(tái)。針對(duì)《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施將存在的諸多問(wèn)題，6月27日下午，市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)特邀市人力資源和社會(huì)保障局國(guó)際合作處、市社保中心和市勞動(dòng)和社會(huì)保障學(xué)會(huì)勞動(dòng)保障研究青年學(xué)者委員會(huì)有關(guān)專家于上海律協(xié)與各位委員律師就上述社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題共同展開(kāi)研討。
一、關(guān)于外國(guó)人適用《社會(huì)保險(xiǎn)法》
（一）用人單位要聘用外國(guó)人，首先要到勞動(dòng)保障部門(mén)申請(qǐng)辦理就業(yè)許可證，憑就業(yè)許可證申請(qǐng)簽證通知函（外經(jīng)貿(mào)委，浦東新區(qū)外辦），取得之后將上述兩項(xiàng)材料寄給擬聘外國(guó)人處，由其本人在我駐外使領(lǐng)館辦理Z簽證。之后憑簽證入境，和單位訂立勞動(dòng)合同。單位憑勞動(dòng)合同、就業(yè)許可證、護(hù)照辦理就業(yè)證，前往出入境部門(mén)辦理居留證。
（二）相關(guān)法規(guī)在最低工資、工作時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)等方面也做了外國(guó)人就業(yè)的明確規(guī)定。1998年市勞動(dòng)局滬勞外發(fā)25號(hào)文件中規(guī)定了本市工作三個(gè)月以上的外國(guó)人應(yīng)該辦理就業(yè)許可證，就業(yè)崗位是必須的，國(guó)內(nèi)缺失的人才崗位。對(duì)外國(guó)人的身體健康、明確的工作單位，專業(yè)技能、學(xué)歷、2年工作經(jīng)歷等5條與1996年國(guó)家規(guī)定相符。此外上海25號(hào)文件對(duì)年齡做了規(guī)定，基本和國(guó)內(nèi)一致：男性18周歲以上，60周歲以下；女性18周歲以上、55周歲以下。
（三）城保（養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育），2009年上海勞保局發(fā)了滬人社養(yǎng)發(fā)38號(hào)文件，規(guī)定了外籍人員參加養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷保險(xiǎn)。外國(guó)人實(shí)行就業(yè)許可制度，企業(yè)聘用外國(guó)人先申辦就業(yè)許可，就業(yè)許可和居留證的期限與勞動(dòng)合同相一致。
（四）根據(jù)市社保中心的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，從2009年10月頒發(fā)38號(hào)文件至今年4月底，實(shí)際辦理就業(yè)許可、參加城保手續(xù)的外籍人員不到100人。造成這一現(xiàn)象的第一個(gè)原因，是由于外國(guó)人工作的性質(zhì),有兩種：一種是上海的企業(yè)和其他事業(yè)單位民非組織直接雇傭的外國(guó)人，另一種是與境外的雇主簽約由其直接派遣到上海分支機(jī)構(gòu)來(lái)工作。多數(shù)在滬的外籍工作人員屬于第二種。第二個(gè)原因，38號(hào)文件非強(qiáng)制，企業(yè)從用工成本考慮沒(méi)有直接繳納的積極性。第三個(gè)原因，相對(duì)于外籍從業(yè)人員本國(guó)的保障水平而言，中國(guó)的保障待遇一般；外國(guó)人流動(dòng)性強(qiáng)，醫(yī)療保險(xiǎn)大多由本人與公司通過(guò)商業(yè)保險(xiǎn)進(jìn)行解決。
（五）《社會(huì)保險(xiǎn)法》第97條規(guī)定：外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)應(yīng)當(dāng)參照本法規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)。按照《社會(huì)保險(xiǎn)法》的適用范圍，除了外交機(jī)構(gòu)，所有外籍工作人員都適用社會(huì)保險(xiǎn)法的規(guī)定。1999年出的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳的暫行條例，明確規(guī)定外商投資企業(yè)及其員工應(yīng)當(dāng)繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，外商投資企業(yè)聘雇的外國(guó)人應(yīng)當(dāng)參加社會(huì)保險(xiǎn)。國(guó)際間有雙邊協(xié)定多邊協(xié)定的，就按國(guó)際間的協(xié)定執(zhí)行。
（六）境外雇主派遣到中國(guó)工作的，外國(guó)就業(yè)人員被兩個(gè)國(guó)家的社會(huì)保險(xiǎn)制度覆蓋，客觀上增加了用人單位的成本。國(guó)際公約建議各個(gè)國(guó)家通過(guò)雙邊協(xié)議或者多邊協(xié)議的方式來(lái)解決外國(guó)人參保的問(wèn)題。
（七）2001年中德社保協(xié)議規(guī)定了對(duì)五類(lèi)人員免除法定養(yǎng)老保險(xiǎn)，失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)。2003年和韓國(guó)簽訂了中韓互免養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)臨時(shí)協(xié)議措施。
（八）2010年10月28日人社部表示《勞動(dòng)合同法》第97條有關(guān)我國(guó)就業(yè)外國(guó)人參保的規(guī)定是國(guó)際上一個(gè)普遍的原則。2011年5月30日，人力資源和保障部在北京召開(kāi)說(shuō)明會(huì)通報(bào)了《社會(huì)保險(xiǎn)法》出臺(tái)的社會(huì)意義以及國(guó)內(nèi)的貫徹實(shí)施的工作部署。澳大利亞、日本、法國(guó)等48個(gè)駐華署、國(guó)際勞工組織、聯(lián)合國(guó)開(kāi)發(fā)計(jì)劃署等國(guó)際機(jī)構(gòu)大概100多名代表出席。人社部在發(fā)布說(shuō)明會(huì)表示外國(guó)人在華參保有兩條基本原則：1.強(qiáng)制參保2.國(guó)民待遇。前提是合法就業(yè)的外國(guó)人。
（九）人社部來(lái)上海、廣東、江蘇等地調(diào)研，起草了外國(guó)人參保暫行辦法。今年6月起草的外國(guó)人參保暫行辦法在網(wǎng)上公開(kāi)征詢意見(jiàn)，一共有12個(gè)條目，適用范圍、參加險(xiǎn)種、社會(huì)保險(xiǎn)待遇等做了相對(duì)細(xì)致的規(guī)定。適用范圍：1.合法的外國(guó)人2.派遣的外國(guó)人。參加的險(xiǎn)種：職工類(lèi)社會(huì)保險(xiǎn)（養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育）。境外居住生存認(rèn)證：根據(jù)在境外居住并且享受我國(guó)社保待遇的人員，需要定期提供生存證明。
二、關(guān)于修訂后的《工傷保險(xiǎn)條例》
（一）《社會(huì)保險(xiǎn)法》是2010年11月28日頒布的，新的《工傷保險(xiǎn)條例》是在2010年的12月20日頒布，正式實(shí)施是2011年的1月1日。從時(shí)間來(lái)看，新的《工傷保險(xiǎn)條例》實(shí)際上是《工傷保險(xiǎn)法》頒布以后首個(gè)配套修訂的一個(gè)相關(guān)法規(guī)?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》中涉及到工傷保險(xiǎn)就有11條，包括工傷的范圍以及工傷保險(xiǎn)資金的來(lái)源，工傷保險(xiǎn)繳費(fèi)的稅率，還有工傷待遇的領(lǐng)取條件，以及工傷保險(xiǎn)基金的資助范圍和用人單位支付的范圍。
（二）國(guó)家的《工傷保險(xiǎn)條例》自2004年1月1日施行，2010年《工傷保險(xiǎn)條例》又進(jìn)行了修訂，原因體現(xiàn)在三個(gè)方面：
第一是對(duì)原先適用的相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。比如說(shuō)，原先條例規(guī)定違反《治安管理處罰條例》造成傷亡的不能認(rèn)定為工傷，《治安管理處罰條例》后來(lái)被《治安處罰法》代替，這是一方面修改調(diào)整的原因。
第二就是解決一些時(shí)間問(wèn)題的需要?！豆ｋU(xiǎn)條例》在實(shí)踐運(yùn)行的工程中，當(dāng)時(shí)的制度也存在覆蓋范圍不夠廣，原先條例規(guī)定所有的企業(yè)以及有雇工的個(gè)體工傷戶是納入工傷保險(xiǎn)的適用范圍的，還有很多類(lèi)型的用人單位沒(méi)有被納入這個(gè)工傷保險(xiǎn)的使用范圍，所以這個(gè)工傷保險(xiǎn)覆蓋范圍不夠廣。另外，還存在待遇偏低，工傷認(rèn)定時(shí)間比較長(zhǎng)，程序也比較復(fù)雜，對(duì)用人單位的參保力度的強(qiáng)制力度也不夠高，對(duì)被保障人的保護(hù)力度也較弱等問(wèn)題。
第三是完善工傷保險(xiǎn)制度的一個(gè)需要。原先的條例主要是對(duì)工傷補(bǔ)償做一個(gè)規(guī)定，也就是說(shuō)，這個(gè)人一旦被認(rèn)定為工傷以后怎樣給他享受相應(yīng)的待遇，這種補(bǔ)償主要體現(xiàn)在事后?，F(xiàn)在條例修訂后，第一是明確了工傷預(yù)防費(fèi)用的提取和使用，另外是對(duì)工傷康復(fù)做了進(jìn)一步的明確和規(guī)范，這樣就形成了工傷預(yù)防、工傷補(bǔ)償和工傷康復(fù)三位一體相當(dāng)完整的一個(gè)工傷保險(xiǎn)框架性制度。另外一個(gè)很重要的原因就是《社會(huì)保險(xiǎn)法》今年7月1號(hào)正式實(shí)施，那么《工傷保險(xiǎn)條例》也必須要跟其保持一致，也必須根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定來(lái)對(duì)這個(gè)相應(yīng)的內(nèi)容做修訂和調(diào)整。
（三）《工傷保險(xiǎn)條例》修訂的內(nèi)容，主要有六個(gè)方面：
一是擴(kuò)大了工傷保險(xiǎn)的適用范圍。原先條例的適用范圍是各類(lèi)企業(yè)以及有雇工的個(gè)體工商戶。這次新修訂的條例將非參工的事業(yè)單位以及社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、律師事務(wù)所、民辦非企業(yè)、會(huì)計(jì)事務(wù)所這些類(lèi)型的單位統(tǒng)統(tǒng)納入了工傷保險(xiǎn)的適用范圍。
二是調(diào)整擴(kuò)大了工傷認(rèn)定的一個(gè)適用范圍。上下班途中的機(jī)動(dòng)車(chē)事故修改調(diào)整為上下班途中的非本人主要原因的交通事故。
三是簡(jiǎn)化認(rèn)定程序。原先對(duì)工傷認(rèn)定的是采取先行政復(fù)議再行政訴訟，現(xiàn)改為兩者可選擇；原先認(rèn)定工傷期限是60天，現(xiàn)改為若事實(shí)清楚，15天之內(nèi)作出工傷認(rèn)定的結(jié)論。
四是提高了工傷保險(xiǎn)的待遇。工亡人員的一次性補(bǔ)助金，按照工亡時(shí)的上年度的全國(guó)城鎮(zhèn)居民可支配收入的20倍。另一個(gè)是關(guān)于一次性的傷殘補(bǔ)助金，工傷保險(xiǎn)基金支付一次性的傷殘補(bǔ)助金，工傷一級(jí)到十級(jí)待遇都提高了三個(gè)月兩個(gè)月不等。
五是增加了基金支付。具體的方法還需要相關(guān)政策予以明確。由工傷保險(xiǎn)基金支付住院費(fèi)，就是原先公司支付的住院費(fèi)、一次性的傷殘補(bǔ)助費(fèi)現(xiàn)在都由工傷保險(xiǎn)基金支付，體現(xiàn)了保障了工傷人員的權(quán)利。
六是加大了強(qiáng)制力度。
（四）本市落實(shí)政策配套的相關(guān)情況。
一是適用范圍。本市2004年已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了全覆蓋，市級(jí)統(tǒng)籌。二是工傷認(rèn)定范圍。今年1月1日以后用新的，期限一般30天，最長(zhǎng)60天。三是認(rèn)定時(shí)效。規(guī)定工傷人員的親屬可在工傷事故后一年內(nèi)向所屬部門(mén)提出工傷認(rèn)定的申請(qǐng)。去年1月1日發(fā)生，一年后才提出的，也適用新的。認(rèn)定的時(shí)候以“從新兼從高”的原則處理。四是工傷待遇。一次性工亡補(bǔ)助金本市已調(diào)整到位。五是工傷保險(xiǎn)先行支付。醫(yī)療保險(xiǎn)的先行支付只針對(duì)第三方原因造成的醫(yī)療費(fèi)用，醫(yī)療保險(xiǎn)基金可以先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付分為兩大塊：首先是由第三人造成的工傷，但第三人不肯支付或不能確定第三人的情況下，工傷保險(xiǎn)基金先行支付醫(yī)療費(fèi)用；其次是用人單位沒(méi)有按規(guī)定參保，用人單位按國(guó)家的保險(xiǎn)規(guī)定向職工支付工傷待遇，如不支付，工傷保險(xiǎn)基金先行支付，之后有權(quán)向單位進(jìn)行追償。第三人造成工傷后保險(xiǎn)基金先行支付了相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)用，第三人拒不償還的，保險(xiǎn)基金有權(quán)向人民法院提起訴訟?！?br /> 編者按：《社會(huì)保險(xiǎn)法》是指國(guó)家通過(guò)立法設(shè)立社會(huì)保險(xiǎn)基金，使勞動(dòng)者在暫時(shí)或永久喪失勞動(dòng)能力以及失業(yè)時(shí)獲得物質(zhì)幫助和補(bǔ)償?shù)囊环N社會(huì)保障制度。經(jīng)過(guò)四次審議之后，全國(guó)人大常委會(huì)于2010年10月28日下午高票通過(guò)了《社會(huì)保險(xiǎn)法》。這是我國(guó)第一部有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)制度的綜合性法律，也是國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)首次就社保制度進(jìn)行立法。該法于今年7月1日實(shí)施。
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