網上投稿
2012年12月21日下午，上海律協(xié)行政法業(yè)務研究委員會、國際貿易與反傾銷業(yè)務研究委員會在律協(xié)第一會議室聯(lián)合舉辦“三一重工關聯(lián)企業(yè)訴美國政府行政決定違法案”法律問題研討會。上海律協(xié)行政法業(yè)務研究委員會主任阮露魯律師主持，邀請復旦大學法學院朱淑娣教授、市政府法制辦經濟立法處錢焰青副處長、上海金茂律師事務所韓正律師和上海胡光律師事務所許江暉律師等作主題演講，共有70余名律師參與研討。發(fā)言階段，與會專家就“三一重工關聯(lián)企業(yè)訴美國政府行政決定違法案”中的行政程序合法性、司法救濟形式選擇和司法救濟主體問題、危害國家安全標準認定、海外投資事前法律風險評估重要性（律師盡職調查）和該案對中國行政程序法完善借鑒等問題作深入研討。提問回答階段，與會專家和律師就收購方在權利受到侵害時救濟途徑選擇進行研討，氣氛熱烈。
一、案件事實簡介
2012年3月，Ralls公司從希臘企業(yè)處收購Butter Creek風電項目，并在美國取得所有許可。5月，為配合美國海軍訓練，將風電場南移1.5英里。6月，美國外國投資委員會（CFIUS）對該項目表示關注，并于7月25日以該項目威脅美國國家安全為由對該項目發(fā)出禁令。9月12日，Ralls公司對CFIUS提起訴訟。9月28日，總統(tǒng)奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令終止該風電項目。10月1日，Ralls公司將奧巴馬和CFIUS列為共同被告。
二、法律救濟途徑
錢焰青副處長認為，起訴美國總統(tǒng)方法有三：一是民事訴訟。1968年美國一著名成本管理專家曾在國會作證，陳述美國某軍用飛機項目嚴重低效并開支過大，結果被尼克松總統(tǒng)行政命令開除，尼克松總統(tǒng)接受媒體采訪時，承認自己對此人被解雇負有責任；原告向法院提起訴訟并索賠，初審法院判決原告勝訴，總統(tǒng)向最高法院提起上訴，最高法院裁定駁回原告訴請，主要理由是總統(tǒng)對因行政行為導致的金錢債務享有豁免權，如總統(tǒng)持續(xù)面臨該類訴訟并投身處理，可能導致總統(tǒng)分心，無法有效集中精力管理國家；二是刑事指控（超越總統(tǒng)行政職權范圍爭議，國內稱濫用職權）。1994年美國阿肯色州政府前雇員瓊斯以性騷擾控告時任總統(tǒng)克林頓，訴稱克林頓在州長任內對其有不軌行為，克林頓引用前述尼克松案，辯稱其在任職總統(tǒng)期間可以免受民事訴訟，但最高法院認為，總統(tǒng)豁免權不能適用于其現任行政職責之外，或其任職前行為，克林頓為避免法庭訴訟，與瓊斯達成庭外和解；三是司法審查（總統(tǒng)令被指超越法定權限）。1952年朝鮮戰(zhàn)爭期間，美國國內發(fā)生大規(guī)模工人罷工，總統(tǒng)杜魯門簽署總統(tǒng)令由政府接管部分鋼鐵廠，以保障戰(zhàn)爭期間鋼鐵產量和國家安全；鋼鐵公司起訴總統(tǒng)，最高法院終審判決杜魯門總統(tǒng)令超越權限（越權行政），這與三一重工案有點類似，但是不同之處在于Ralls公司提供的事實證據不足（損失也非特別巨大），故其勝訴可能性甚微。
趙平律師認為，Ralls公司選擇行政決定司法審查是很好的救濟方式。在三權分立的美國，任一項權力不可以凌駕于其他權力之上，原告起訴總統(tǒng)，政府依法應訴，無論輸贏當事人都能接受。
韓正律師認為，可考慮選擇司法審查、WTO磋商與爭議解決機制和《華盛頓公約》爭議解決機制。依據目前美國有關保密性的法案規(guī)定，CFIUS在調查過程中任何獲得的信息（書面材料）無需向外界披露，除非進入相應的行政和司法程序；當相對人提起訴訟時，CFIUS決定不可司法審查，但沒有理由進行證據保密，故Ralls提出文件開示的請求是有法律依據的；從行政法原理和美國行政程序法的角度來說，美國政府承擔舉證責任，不能將無法排除Ralls危害國家安全的可能性作為舉證除外理由，中國的華為、中興和中海油在面臨該類問題時都在審查過程中撤回了起訴，中國企業(yè)在面對不透明的程序時不能僅選擇退出；如Ralls窮盡了美國國內救濟途徑，可適用WTO磋商與爭議解決機制，也可適用《華盛頓公約》（雙方自愿接受仲裁前提下），解決個人與國家之間的投資爭議。不論選擇何種救濟程序和最終結果如何，對中國企業(yè)都是一大進步。
三、司法審查具體法律問題
（一）司法審查和CFIUS
朱淑娣教授介紹了美國司法審查（judicial review）和CFIUS。司法審查主要包括二方面：一是法院審查其他政府部門行為的權力，尤其是法庭宣布立法或行政行為由于違憲而無法律效力的權力；二是法院對下級法院或行政機構事實裁決或法律裁決的審查；考察歷史，CFIUS對相關項目的審核和調查過程完全不透明，的確受到諸多批評，但是根據有關規(guī)定，CFIUS作出判斷不需要給出具體理由，其有權以涉密為由拒絕告知被審查方具體理由；在《國防生產法案》的相關條款中，“國家安全”模糊性含義賦予了CFIUS較大的行政裁量權。
韓正律師簡單介紹了CFIUS執(zhí)法法律依據和歷史。CFIUS審查形式最早是因朝鮮戰(zhàn)爭時期工人罷工，1950年國會制定《國防生產法案》（目的是控制當時的人員工資和產品的質量、產量和價格），1975年依據福特總統(tǒng)行政命令設立了CFIUS，1988年國會制定《國防生產法案》修正案（現在CFIUS執(zhí)法法律依據），增加了相關外國投資國家安全審查內容，該修正案制定背景是20世紀80年代美國經濟滑落，美國和日本大打貿易戰(zhàn)所致；2006年迪拜試圖購買美國的若干重要港口，當時的CFIUS審查并未發(fā)現證據證明這將對國家安全造成任何威脅，但最終仍然沒能通過；2007年美國國會通過《外國投資與國家安全法案2007》，增加列入必然審查項目條款，一是外國政府控制項目，二是關鍵基礎設施項目，三是州際貿易項目，如此演變始終圍繞美國的戰(zhàn)略核心利益，即國內安全、保持國家對高技術行業(yè)的嚴格控制和信息外泄和對任何試圖介入的力量賦予干預權；CFIUS執(zhí)法法律依據并不是源于憲法規(guī)定的某項行政特權或總統(tǒng)特權，而是國會法案（由普通法律所產生的一般行政權利），國會首先授權總統(tǒng)有權對其有管轄權的交易采取措施，予以禁止或暫停，并授權總統(tǒng)可通過CFIUS進行審查和調查，僅總統(tǒng)有權暫?；蛲Ｖ鼓稠椊灰?，CFIUS是總統(tǒng)轄下多機構人員組成的審查與調查機構，只有總統(tǒng)審查建議權。
(二)起訴理由
朱淑娣教授認為，奧巴馬總統(tǒng)和CFIUS就Butter Creek項目針對Ralls公司的行政決定違法，具體起訴理由有五：一是該決定超越權力，違反了《美國行政程序法》第702條、第704條和第706條等規(guī)定；二是在沒有提供任何事實證據、任何理由的前提下，該決定作出該項目威脅美國國家安全的結論，采取極為嚴厲的強制性停工、三一設備禁用等措施，違反了美國行政法規(guī)50 U.S.C. APP§2170(b)(1)(A)(ii),(f)規(guī)定；三是該決定超越憲法和相關法規(guī)賦予的權限，屬于違法行為,如CFIUS的審查范圍本來只針對外國人的并購，而不是外國產品在美國的銷售，該決定禁止Ralls銷售相關三一產品超出法律授權，CFIUS籠統(tǒng)以“國家安全”為由，不作任何進一步的解釋，因此被斥為“武斷”（濫用行政裁量權）；四是該決定未經合法程序剝奪Ralls的私有財產權，違反美國憲法第五修正案；五是該決定突出三一集團的中國屬性、Ralls控制人為三一集團高管（中國公民），對Ralls擁有Butter Creek項目做出選擇性執(zhí)法，侵犯Ralls享有的平等保護憲法權利。
韓正律師認為，起訴理由主要有四：一是缺乏證據，到目前為止未公開任何證據；二是越權，Ralls公司的代理律師提出，首先CFIUS沒有決定權，但在將建議發(fā)給總統(tǒng)前，已發(fā)出了兩、三個行政命令，這是沒有法律依據的，其次美國總統(tǒng)越權，法律規(guī)定的總統(tǒng)權力分為兩部分，第一是法案規(guī)定總統(tǒng)可以發(fā)表聲明，但在聲明中不能有執(zhí)行性的命令，第二是執(zhí)行問題，在發(fā)現問題時美國總統(tǒng)“可以”命令總檢察長尋找合適途徑，在法律的框架內解決問題，但奧巴馬發(fā)布的命令中，直接下達了命令，對Ralls的財產權利作出了很多直接的限制，已經超出了法律授予他的權力；三是平等保護，其一風電場的建設已經通過當地空管和國土安全部門的審核，確定沒有軍事安全，其二在同樣地點有上百個風電場和發(fā)電渦輪，有的比Ralls造得更近，而且有德國公司和印度公司，為何Ralls不可？四是違反程序公正，美國總統(tǒng)和CFIUS在從未解釋Ralls的項目如何危害國家安全、未公布任何證據、未提供方法讓中國企業(yè)收回損失情形下就直接作出了決定。
(二)法律適用
朱淑娣教授認為，一是美國《憲法》中對財產權的保護，憲法修正案第四條規(guī)定，人民保護其人身、住房、文件和財物不受無理搜查扣押的權利不得侵犯；除非有合理的根據認為有罪，以宣誓或鄭重聲明保證，并詳細開列應予搜查的地點、應予扣押的人或物，否則不得頒發(fā)搜查和扣押證；二是美國《憲法》第十四條修正案第一款關于平等權保護規(guī)定，凡在美國出生或歸化美國的人，均為合眾國的和他們居住州的公民，任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律，對于在其管轄范圍內的任何人，不得拒絕給予法律的平等保護；三是違反正當程序，憲法修正案第五條，未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產；非有恰當補償，不得將私有財產充作公用，Ralls認為美國總統(tǒng)僅以國家安全為由，也無國家安全可能受到侵犯的細節(jié)論述，并未經正當程序下令Ralls必須出售其財產并清除其設備和建筑，侵犯了憲法賦予Ralls的財產權，違反了正當程序規(guī)定；四是美國《聯(lián)邦行政程序法》第702條規(guī)定:“因行政行為而致使其法定權利受到不法侵害的人,或受到有關法律規(guī)定之行政行為的不利影響或損害,均有權訴諸司法審查”，五是根據美國《聯(lián)邦行政程序法》第704條的規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定可審查的行政行為，而且可審查沒有其他充分救濟的行政機關最終行為，《聯(lián)邦行政程序法》第551條第13項規(guī)定，該行為包括機關規(guī)章、命令、許可、制裁、救濟和相應的拒絕和不作為等各種行為的部分或全部；六是美國《聯(lián)邦行政程序法》第706條規(guī)定了司法審查行政機構行為、裁定和決定結論合法、不合法和是否撤銷的一般標準，該條規(guī)定：“對當事人提出的主張，在判決范圍內，審查法院應當決定全部有關的法律問題，解釋憲法和法律條文的規(guī)定，并且決定行政行為表示的意義或適用。法院應確定行政行為是否存在下列情形：(1)專斷、反復無?；驗E用裁量權，或其他不符合法律的情形；(2)違反憲法的權利、權力、特權或豁免；(3)超越法定的管轄權、權力或限制，或沒有法定的權利；(4)沒有遵守法律要求的程序；(5)適用本編第556條和第557條規(guī)定的案件，或法律規(guī)定的其他依據行政機關的聽證記錄審理的案件，沒有實質性的證據支持；或(6)沒有事實的根據，已經達到必須由法院重新審理事實的程度”，七是1988年?？松チ_里奧修正案，美國國會在1988年通過了?？松チ_里奧修正案(Exon-Florio Amendment)，授予美國政府相當的權力，可阻止對美國國家安全有威脅的外國投資，具體審查工作，則由CFIUS承擔。奧巴馬在聲明中指出：“有可信的證據表明，(Ralls)已采取的行動可能威脅了美國的國家安全?！钡珚W巴馬的聲明沒有就此公布更多的細節(jié)；八是2007外商投資與國家安全法案，根據2007 年美國《外商投資與國家安全法案》（FINSA）所頒布的 2008 年相關法規(guī)，進一步擴大了 CFIUS 的審查范圍（包括“外國控制”企業(yè)對涉及美國“重要基礎設施”的投資和收購項目），增加了CFIUS工作職責，強化了其在國家安全問題上的監(jiān)督權，而《外國投資與國家安全法案》對“重要基礎設施”、“外國控制”的定義均較寬泛，需根據每個交易的具體情況逐一確定，行政部門有很大解釋空間。
(三)司法審查關鍵
朱淑娣教授認為，本案勝負關鍵包括二個方面：一是在程序上，美國總統(tǒng)特權是否屬于司法審查范圍。美國總統(tǒng)的特權屬于美國政府官員特權的一種，美國政府官員的特權可分為兩種，其一絕對特權和相對特權，享有絕對特權的人只須證明他有某種權限，而該行為在該權限范圍之內，就享有特權，訴訟即告終止，其二享有有限特權的人，除證明上述兩項因素之外，還必須證明其沒有特定意圖，或不知道可能會產生危害，訴訟才不繼續(xù)；法院在審理原告訴請時，首先確定被告主張的特權是否存在，一旦確認被告享有特權，就不再審理案件的實質訴求；一般意義上，行政行為受司法審查是限權政府應有之義，審查不力將會縱容政府的恣意行為，但過多的司法干預將不但阻礙政府效率和及時行動的能力，且違反人民選舉立法機構和執(zhí)法機構實行自治的民主原則，總統(tǒng)行政特權的司法審查是該矛盾的集中反映，一方面由于總統(tǒng)所負極端重要的憲法責任和行政權力自身的特性，要求保障總統(tǒng)及其高級官員的某些內部決策程序不予公開，另一方面行政特權范圍過大，則違背法治基本原則；從美國的判例來看，最高法院不承認總統(tǒng)享有絕對的不受司法審查特權，馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜案”中指出，“闡明法律完全是司法部門的職責和責任”，這是一項法院無法與行政部門共享的責任，如法院接受總統(tǒng)的絕對行政特權可能會導致憲政問題，盡管行政特權的要求可被推定成立，但法院要具體衡量行政特權是否應服從某些重大的利益；在本案中，總統(tǒng)基于國家安全的理由所作出的行政決定，是否可對抗憲法平等保護權和財產權保護的規(guī)定，也是法院釋法的關鍵，故本案的判決將成為重要憲政判例，對未來外國人在美投資產生重要影響；二是案件實體上的關鍵法律問題。CFIUS的建議既涉及美國國家安全，又涉及總統(tǒng)權力，在這兩個領域，美國法院在司法審查中傳統(tǒng)上盡可能避免推翻行政部門的決定。外國投資者通常在獲知CFIUS可能的不利建議后就自愿撤回投資申請,很少等到總統(tǒng)公開作出禁止投資的決定，如僅僅是CFIUS作出的建議,Ralls還可要求聯(lián)邦法院對CFIUS的決定作合理性司法審查。但在奧巴馬總統(tǒng)下達禁止令后,Ralls勝訴的希望非常渺茫，不同于一般的行政決定,總統(tǒng)決定不受美國行政程序法的制約,而且CFIUS的授權法案中特別規(guī)定了總統(tǒng)的決定不受聯(lián)邦法院的司法審查，如Ralls希望通過訴訟推翻奧巴馬的決定,首先要說服法官認定國會在通過CFIUS的授權法案時已經違憲,即不能通過授權法案的規(guī)定剝奪法院對總統(tǒng)決定的司法審查權，不僅如此,Ralls還需證明沒有任何合理的理由支持奧巴馬總統(tǒng)的決定，其荒謬無理達到了違反憲法的程度。
四、本案對我國企業(yè)、政府和行政法律制度完善的啟示
（一）中國企業(yè)海外投資
趙平律師認為，中國企業(yè)當重視盡職調查。在國際投資和國際貿易中，不僅要調查被投資主體的財務、資產，還要調查法律環(huán)境、安全審查（包括法律、案例和行政機關的相關處理方式，Ralls沒有重視事前與美國外國投資委員會交流溝通，現顯被動）。國內企業(yè)在投資、貿易前建議明確法律盡職調查、行政程序履行范圍。
許江暉律師認為，中國企業(yè)在海外投資前應盡職調查，企業(yè)在做并購時應該相信律師，進行完整的盡職調查、安全審查。
錢焰青副處長認為，一是三一重工體現了可貴的自信。過去美國、歐盟、印度和日本等國都運用貿易保護方式對付中國制造產品，反對中國企業(yè)在外國投資設廠和銷售產品，在國外發(fā)起的反傾銷、反補貼調查，中國企業(yè)不敢、不愿意應訴當被告或者采取起訴措施，二是風險評估意識（尤其是政治和法律風險評估）。正如改革開放之初，外國企業(yè)到中國投資設廠，也要對中國政治風險評估一樣；三一重工案件發(fā)生在美大選期間，成為社會熱點，競選者正好利用此典型案例爭取選票，法律風險評估也是律師提供法律服務很重要的市場；三一重工面對糾紛，在國內外采取不同的方式，值得法律人（尤其是政府工作者）反思，三一重工在面臨競爭時，在國內采取措施是將總部遷到北京，而在國外采取直接起訴措施，國內妥協(xié)和國外抗爭形成對比，給我們很大警醒；另外是法治環(huán)境自信，本案僅是美國公司告美國政府的案件，不要上升到民族、中美關系的高度。媒體宣傳著重于中美之間，這是片面的，美國外國投資委員會的審查對其他國家也是存在的，美國和日本之間也面臨同樣國家安全調查，中國企業(yè)對外投資建議淡化政治色彩，爭取當地政府和企業(yè)的支持；中國反傾銷案件在美國勝訴，一部分是中國政府的原因，一部分也有當地經銷商和消費者的支持，美國聯(lián)邦政府十分重視國家安全，但州政府更重視招商引資，很多美國的州、市在上海都有代表處，中國企業(yè)在投資美國前可以和當地市政府、州政府聯(lián)系和溝通。
（三）政府職責
錢焰青副處長認為，一是指導義務，政府掌握的信息、渠道和資源比一般企業(yè)多得多，中國企業(yè)、公民在去海外投資時，政府在投資方向、投資區(qū)域和投資項目方面可提供充分指導，二是支持義務，現在貿易保護主義的形式和手段層出不窮，政府可履行一定的支持義務，商務部表態(tài)關注并繼續(xù)跟蹤本案，一方面是支持企業(yè)，另外是外交技巧，表示中國關注國外的貿易保護的手段、方式和制度，三是保護義務，政府依據投資保護協(xié)定或國際公約規(guī)定，與美國等有關國家展開協(xié)調或交涉，保護中國企業(yè)或中國海外投資企業(yè)的權利。
錢焰青副處長和許江暉律師認為，中國政府應將外資項目的國家安全審查制度化。中國國家安全審查始于2011年3月3日國務院辦公廳通知（規(guī)章），審查范圍包括與國家安全有關的行業(yè)、設備、能源、農業(yè)以及其他有關事項。商務部于同年3月5日公布《商務部關于實施對外資并購進行國家安全審查的規(guī)定》，同時商務部內部關注了一些敏感的行業(yè)，但并不對外公開，當并購項目涉及這些行業(yè)時，商務部就會進行國家安全審查，建議完善此方面行政立法，一方面是體現國家對國家安全審查的重視程度，另一方面是能夠完善國家立法和其實用性，有法可依、并給外國個人和企業(yè)投資中國提供指導意見，涉及國家安全的事項不宜進行司法審查，如公布司法審查的內容本身就會涉及國家安全。
趙平律師建議，中國政府可與美國政府進行交涉，涉及侵犯知識產權、商業(yè)秘密的案件盡量不通過刑事程序處理。美國的平等保護和反歧視只適用于美國人，不適用于外國人，司法領域法律面前平等（但立法除外），如外國人侵犯了美國的知識產權和商業(yè)秘密，很可能受到刑事處罰，很多中國公司的人員被美國以侵犯商業(yè)秘密的罪名逮捕。趙平律師進一步提議，上海律師、計劃投資美國的中國企業(yè)可定期或不定期與美國政府和律師（包括美國商務部上海代表處、美國專利商標局上海代表處、美國各州政府在上海的代表處）進行交流，減少和避免海外投資法律風險，律師也可為企業(yè)提供更專業(yè)法律服務。
（三）行政訴訟制度
朱淑娣教授認為，一是行政越權。Ralls的代理律師夏廷康在接受媒體采訪時表示，美國總統(tǒng)在法案授權的范圍內做出的命令不受司法審查，但如總統(tǒng)做出的相關命令超越了相關法規(guī)授權的范圍，超越法律授權范圍做出的決定，必須受司法審查和監(jiān)管，他認為，奧巴馬總統(tǒng)不僅取消了Ralls公司在美風電項目，而且對三一集團在美的風力發(fā)電機的進一步的使用和銷售都提出了限制，這超出了法案范圍。我國行政越權情形十分嚴重，在政府經濟規(guī)制領域，更是如此，為了維護憲法的權威、維護法治的統(tǒng)一性、為了維護行政相對人的合法權益必須著力必須糾正行政越權現象；二是事實依據。首先，中美兩國對于證據的證明標準不同，在美國事實審的證據證明標準從寬，法律審的證據證明標準從嚴，而中國證據證明標準要求證據確鑿，束縛了行政組織的裁量權，在涉外行政決定中，可能不利于規(guī)則之下的中國產業(yè)與國家利益保護；其次，在行政管理對象高度專業(yè)化時代、強化法官/律師，尤其是行政訴訟法官/律師的專業(yè)技術背景非常重要；再次，在國際經濟行政訴訟中，需要強有力的專家證人、包括技術專家、法律專家；三是正當程序。建議中國制定《行政程序法》，在行政訴訟案件中擴大正當程序原則適用范圍；四是選擇性執(zhí)法（歧視）。有分析認為，所謂的安全威脅僅是借口，美國需要振興自己的制造業(yè)才是真正目的，2012年10月24日奧巴馬在愛荷華州競選演說，或許多少與三一集團被禁有關，奧巴馬說：“我不希望耗油低的汽車、能長期使用的電池和風機都產自中國，我希望他們是由美國生產”，在中國同樣需要反對選擇性執(zhí)法行為。
趙平律師認為，本案對律師處理相類似的案件、中國企業(yè)走出國門和外國企業(yè)對華投資均具有一定參考意見。在行政法制度建設領域，中國可借鑒吸收美國的有益制度和經驗。
（上海律協(xié)行政法業(yè)務研究委員會、
國際貿易和反傾銷業(yè)務研究委員會供稿）
滬公網安備 31010402007129號
