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關(guān)鍵字：一帶一路、核電核能、境外投資項(xiàng)目、國(guó)家安全審查
導(dǎo)言
根據(jù)中國(guó)核能行業(yè)協(xié)會(huì)于2020年6月16日發(fā)布的《中國(guó)核能發(fā)展報(bào)告2020》藍(lán)皮書，截止至2019年12月底，我國(guó)運(yùn)行核電機(jī)組達(dá)47臺(tái)，總裝機(jī)容量為4875萬千瓦，全球范圍內(nèi)僅次于美國(guó)、法國(guó)。而全球核電持續(xù)發(fā)展，各核電大國(guó)更注重核能領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新，美俄法等國(guó)加快推進(jìn)先進(jìn)核能技術(shù)的研發(fā)及應(yīng)用。中國(guó)核電在發(fā)展中慢慢擁有自主的技術(shù)創(chuàng)新和制造能力，近年來正在積極地向海外發(fā)展。我國(guó)中核集團(tuán)、中廣核和國(guó)電投等三大核電巨頭對(duì)外的核電投資合作主要包括了亞非、南亞、西亞、中東歐、拉美、南非、阿根廷以及歐盟國(guó)家。跨境投資需要面對(duì)境外的不同國(guó)家及地區(qū)的政治、法治及社會(huì)環(huán)境差異，將面臨更為復(fù)雜的法律風(fēng)險(xiǎn)。
筆者曾從事過大型電站的基礎(chǔ)建設(shè)施工安裝工程管理，現(xiàn)在作為一名法律工作者，多年來服務(wù)于某核電技術(shù)單位及設(shè)備制造單位，在提供法律服務(wù)過程中，既感受到我國(guó)核能事業(yè)的蓬勃發(fā)展，又感受到這些服務(wù)單位在走出去過程中的很多擔(dān)憂和痛點(diǎn)。本文首先從比較宏觀的角度談一下在我國(guó)倡導(dǎo)的一帶一路背景下，國(guó)際核能合作中的風(fēng)險(xiǎn)；然后，我們?cè)購奈⒂^的角度，談一些大家關(guān)注的核電出海法律問題。
一、境外核能項(xiàng)目的投資合作法律風(fēng)險(xiǎn)
境外核電核能投資項(xiàng)目尤其特殊之處，具有高度敏感性、高度專業(yè)性、高度復(fù)雜性，由此引發(fā)了境外核能投資建設(shè)的法律糾紛，以下從境外核能投資項(xiàng)目的特殊特征及風(fēng)險(xiǎn)來源兩個(gè)角度進(jìn)行闡述：
（一）核電對(duì)外合作的特殊性
1. 高度敏感性，尤其是核電對(duì)外合作，投資對(duì)象具有高度敏感性，核電項(xiàng)目對(duì)于安全性要求更高。進(jìn)入相關(guān)核電投資、開發(fā)及建設(shè)領(lǐng)域，首先面臨著東道國(guó)基于國(guó)家安全、能源安全的國(guó)家安全審查。
2. 高度專業(yè)性，核電領(lǐng)域?qū)夹g(shù)要求極高，核電對(duì)外合作，整個(gè)項(xiàng)目從立項(xiàng)準(zhǔn)入、到建設(shè)、到運(yùn)營(yíng)、到最后退出階段，貫穿全程都包含著廣泛的技術(shù)轉(zhuǎn)讓及知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的問題。
3. 高度復(fù)雜性，法律關(guān)系及其復(fù)雜，核電投資的具體實(shí)施形式多樣，參見的合同包括特許權(quán)合同、建設(shè)工程合同、設(shè)備進(jìn)出口合同、技術(shù)進(jìn)出口合同、服務(wù)合同、還包括了投資架構(gòu)中的金融服務(wù)合同等等。
（二）核能投資的法律風(fēng)險(xiǎn)來源
由于涉及核能投資的法律風(fēng)險(xiǎn)來源眾多，而且項(xiàng)目范圍廣、時(shí)間跨度大，風(fēng)險(xiǎn)容易產(chǎn)生。
就國(guó)際能源投資，產(chǎn)生大量糾紛，主要集中案由包括：
? 包括被訴方拒絕履約給予許可證
? 合同履行違約
? 征收與國(guó)有化
? 間接征收糾紛
? 違反公平公正待遇
? 合同條款約定內(nèi)涵爭(zhēng)議
? 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛
? 特許合同糾紛
? 合同項(xiàng)下罰金條款糾紛
? 合同履行標(biāo)準(zhǔn)糾紛
? 最惠國(guó)待遇糾紛
二、中國(guó)核能企業(yè)國(guó)際合作的法律實(shí)務(wù)關(guān)注
隨著中國(guó)核電“一帶一路”的布局，在我國(guó)政府與核能產(chǎn)業(yè)各界的共同努力下，我國(guó)核電走出去的戰(zhàn)略迅速實(shí)施，中國(guó)核電需要在境外樹立成功的合作典范，以便帶動(dòng)我國(guó)核電出口的品牌塑造。在境外投資建設(shè)核電過程中，主要需要關(guān)注目標(biāo)國(guó)的哪些法律風(fēng)險(xiǎn)，本文將從以下方面闡述：
第一目標(biāo)國(guó)家是否有明確的項(xiàng)目監(jiān)管體系
允許私人投資和外商投資，這個(gè)國(guó)家監(jiān)管體系是不是明確，監(jiān)管部門的職責(zé)是什么，法律是不是健全，電力市場(chǎng)監(jiān)管整個(gè)主體有哪些，這個(gè)也是核電出口相關(guān)單位要體系化關(guān)注的問題。
比如英國(guó)對(duì)于核能使用的監(jiān)管非常嚴(yán)格。作為國(guó)際原子能機(jī)構(gòu)的成員之一，已經(jīng)簽署了與核能相關(guān)的國(guó)際公約。同時(shí)作為歐洲國(guó)家，也遵從歐盟的核安全指令體系，英國(guó)通過《工作健康和安全法》和《核設(shè)施法》兩項(xiàng)立法保證核安全。
英國(guó)國(guó)內(nèi)的核電法律法規(guī)表
第二法律穩(wěn)定性
就是目標(biāo)國(guó)的法律執(zhí)行和解釋是否有足夠穩(wěn)定性、具有一致性。
比如我國(guó)核電對(duì)外合作企業(yè)與東道國(guó)之間，在時(shí)間跨度極長(zhǎng)的國(guó)際核能合作項(xiàng)目過程中，必須考慮到目標(biāo)國(guó)對(duì)于外國(guó)投資的管制法律問題。
比如面臨東道國(guó)的法律及國(guó)內(nèi)制度政策變動(dòng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。法律上可以和合作投資合同中設(shè)置頗具特色的“穩(wěn)定條款”和“重新談判條款”，前者要求東道國(guó)作出保證，以達(dá)到保持“合同締結(jié)時(shí)”東道國(guó)的法律適用于該投資，并且“將來東道國(guó)的法律變化不適用于本外國(guó)投資合同”，后者是為合同雙方確立重現(xiàn)協(xié)議來實(shí)現(xiàn)被意外事件打破的合同追究的經(jīng)濟(jì)平衡的條款。
這里的穩(wěn)定條款和重現(xiàn)協(xié)商條款追求的目的一方面是在較長(zhǎng)的投資期內(nèi)維持既有的合同，另一方面是賦予雙方重現(xiàn)協(xié)商來實(shí)現(xiàn)合同的彈性，以保證合同必須遵守公平原則和情事變更原則。
比如英國(guó)，屬于老牌的發(fā)達(dá)國(guó)家，高收入國(guó)家，社會(huì)環(huán)境穩(wěn)定，尤其是法律健全，核電發(fā)電市場(chǎng)前景廣闊。其英國(guó)2013 年公布了《能源法案》，提出英國(guó)將投巨資全力扶植低碳電力，其中就包括核電。其核電技術(shù)能力有提高的需求，并積極投入最新技術(shù)，因此英國(guó)是我國(guó)核電出口的合適的目標(biāo)國(guó)。
第三關(guān)于許可和審批的問題
比如獲得項(xiàng)目許可，因?yàn)槲覀兒穗娬就顿Y，許可是非常重要的，因?yàn)閯傞_始投標(biāo)到最后項(xiàng)目投產(chǎn)以及運(yùn)維，可能有幾十個(gè)許可要拿，拿到這些項(xiàng)目許可流程是不是清晰，是不是穩(wěn)定，是不是有重大變化。
比如準(zhǔn)入階段的東道國(guó)國(guó)家安全審查風(fēng)險(xiǎn)問題。例如在中國(guó)投資的英國(guó)欣克利角C核電站項(xiàng)目中，英國(guó)曾經(jīng)于2017年7月以國(guó)家安全為由暫停項(xiàng)目，后來兩個(gè)月后，英國(guó)政府在綜合考慮后批準(zhǔn)了該項(xiàng)目，但表示將通過增加特別持股的方式加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目的控制，并且未經(jīng)英國(guó)政府同意，項(xiàng)目外資股權(quán)不得有重大變動(dòng)。
第四爭(zhēng)端解決機(jī)制問題
司法體系是不是透明、公正。國(guó)際投資中，我們很多文件用的都是境外協(xié)議，對(duì)于適用法律的選擇也影響相關(guān)糾紛解決。比如適用英國(guó)法？適用香港地區(qū)法律？適用新加坡法律等等。
仲裁爭(zhēng)議解決機(jī)制可能是境外仲裁。
在核電國(guó)際合作中，與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)合同，在目的國(guó)設(shè)置合資企業(yè)，或者在當(dāng)?shù)厥召從康钠髽I(yè)，通過與合作方在法律上簽訂共同開發(fā)協(xié)議、出售協(xié)議、并購協(xié)議、買賣合同，以及我國(guó)核電出海企業(yè)與當(dāng)?shù)胤?wù)提供商簽訂服務(wù)合同。這類爭(zhēng)端一般適用《聯(lián)合國(guó)貨物買賣公約》和相應(yīng)準(zhǔn)據(jù)法（往往依據(jù)屬地原則適用東道國(guó)國(guó)內(nèi)法），因此必須與熟悉當(dāng)?shù)販?zhǔn)據(jù)法的機(jī)構(gòu)合作。
第五境外仲裁的執(zhí)行問題
在東道國(guó)是不是能夠執(zhí)行，尤其是不是能夠?qū)φM(jìn)行執(zhí)行，政府是不是可以主張豁免，這個(gè)也是我們?cè)谠u(píng)估這個(gè)法律體系特別關(guān)注的問題。
第六國(guó)家安全審查問題
中國(guó)對(duì)外核電合作目標(biāo)國(guó)的立法不同，美國(guó)和英國(guó)是單獨(dú)的外資并購國(guó)家安全審查制度。而法國(guó)形成了公共秩序和國(guó)家安全相結(jié)合的外資審查制度。
（一）美國(guó)的相關(guān)法律及確定國(guó)家安全審查內(nèi)容的步驟
比如美國(guó)的《?？松?/span>-佛羅里奧修正案》、《國(guó)防生產(chǎn)法》在911之后的《外資與國(guó)家安全法》，其通過三個(gè)步驟來確定國(guó)家安全的內(nèi)容和范圍：
第一， 通過《外資與國(guó)家安全法》中列舉的認(rèn)定國(guó)家安全的因素確定。
第二， 《外資與國(guó)家安全法》對(duì)認(rèn)定國(guó)家安全所涉及重要術(shù)語作更為明確的解釋，使得國(guó)家安全的認(rèn)定更為具體化。
第三， 賦予審查機(jī)構(gòu)在審查中對(duì)國(guó)家安全的范圍和內(nèi)容解釋權(quán)，并通過審查案例使得國(guó)家安全的定義更加明確。
通過以上一系列的程序，試圖令國(guó)家安全的定義更為明確，一定程度上限制外資投資委員會(huì)審查外資并購的自由裁量權(quán)，但實(shí)踐中，審查機(jī)構(gòu)仍會(huì)利用立法中規(guī)定的眾多考量因素作為對(duì)外投資并購危害國(guó)家安全的理由。
（二）英國(guó)的國(guó)家安全審查制度
比如英國(guó)的國(guó)家安全審查制度，比如其《公平貿(mào)易法》基于公共利益為由審查，并規(guī)定公共利益的包括了國(guó)防安全和文化安全等內(nèi)容。其《工業(yè)法》規(guī)定如果外國(guó)投資者在取得英國(guó)重要制造業(yè)控制權(quán)時(shí)有損害英國(guó)利益發(fā)生，政府可以禁止交易。1980年英國(guó)《貿(mào)易利益保護(hù)法》規(guī)定的國(guó)家安全審查制度，（1）貿(mào)易部部長(zhǎng)有權(quán)對(duì)可能損害英國(guó)利益的并購交易活動(dòng)控制或禁止；（2）部長(zhǎng)認(rèn)為外商并購?fù){英國(guó)公共利益時(shí)，部長(zhǎng)可以直接作出審查決定。
后來08年金融危機(jī)之后，該公共利益的內(nèi)容里面又加入金融行業(yè)的穩(wěn)定性問題。由于公共利益的定義缺乏明確性，而且該范圍可以由英國(guó)政府變更，對(duì)于外國(guó)投資者投資核電帶來了不可預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)。
（三） 中國(guó)的國(guó)家安全審查制度
2015年2月商務(wù)部發(fā)布了《外國(guó)投資法（征求意見稿）》，其中專設(shè)一章規(guī)定了中國(guó)的國(guó)家安全審查制度，將來要針對(duì)我國(guó)包括核電企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)海外投資收到東道國(guó)國(guó)家安全審查，給予國(guó)家層面的幫助，比如對(duì)于某些國(guó)家審查制度對(duì)于我國(guó)核電企業(yè)歧視的情況，設(shè)置“對(duì)等審查”。
第七核電技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)出口的問題
因?yàn)楹穗娂夹g(shù)轉(zhuǎn)讓及知識(shí)產(chǎn)權(quán)出口國(guó)外許可的問題均涉及核電站的供應(yīng)商和分包商，甚至關(guān)系到國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略，因此此兩項(xiàng)內(nèi)容并不是核電站供應(yīng)方和海外被投資方的業(yè)主公司兩方面就可以決定的。
在自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)前提下，核電站的設(shè)計(jì)、建造、調(diào)試、安裝、生產(chǎn)準(zhǔn)備等方面涉及的技術(shù)轉(zhuǎn)讓由雙方協(xié)商，總包方將評(píng)估東道國(guó)受讓方的技術(shù)力量，從長(zhǎng)期發(fā)展和合作的角度制定技術(shù)轉(zhuǎn)讓的范圍和轉(zhuǎn)讓進(jìn)度。
而如果技術(shù)出口還需要經(jīng)過原來技術(shù)原提供方第三國(guó)的許可，那技術(shù)轉(zhuǎn)讓的難度和成本將上升，甚至無法轉(zhuǎn)讓。
解決的途徑：
一、在引進(jìn)合作過程中，通過設(shè)置可以支付原技術(shù)轉(zhuǎn)讓方特許權(quán)使用費(fèi)來完成向目標(biāo)國(guó)的出口和技術(shù)轉(zhuǎn)讓及技術(shù)再許可；
二、通過與原技術(shù)提供方組成聯(lián)合體，向目標(biāo)國(guó)供應(yīng)核能技術(shù)，并適當(dāng)進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓；
三、在項(xiàng)目承包報(bào)價(jià)中，必須預(yù)先預(yù)估包含為取得技術(shù)出口許可所支付的對(duì)價(jià)。
第八核電出口環(huán)境保護(hù)法律問題
在核電出口涉及跨國(guó)并購時(shí)，需要關(guān)注目標(biāo)企業(yè)的環(huán)保風(fēng)險(xiǎn)問題，還需要關(guān)注各目標(biāo)國(guó)的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不一致，另外還需要準(zhǔn)備環(huán)境訴訟的應(yīng)對(duì)預(yù)案。
在各核電大國(guó)的原子能立法中對(duì)于環(huán)評(píng)制度的核電審批程序中的適用、在核電項(xiàng)目運(yùn)行和退役過程中放射性廢物的管理都做了相關(guān)規(guī)定。評(píng)估目標(biāo)公司是否違反了建設(shè)項(xiàng)目環(huán)保規(guī)定、沒有執(zhí)行環(huán)評(píng)審判程序、是否違反放射性廢物管理規(guī)定、排放污染物的標(biāo)準(zhǔn)，在并購時(shí)如果沒有明確了解并提出反對(duì)和處理方案，后續(xù)作為并購方將承擔(dān)相應(yīng)的后果，比如采取環(huán)境預(yù)防措施、民事賠償、行政罰款、環(huán)境訴訟等等。
第九 其他
比如核電出口反壟斷審查法律問題、境外投資項(xiàng)目法律變更風(fēng)險(xiǎn)及救濟(jì)的問題，本文暫不展開。
三、如何更好地利用國(guó)際法律服務(wù)為核電出口保駕護(hù)航
首先，需要樹立法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)
從在核電項(xiàng)目的準(zhǔn)入階段、立項(xiàng)階段，就需要樹立法律風(fēng)險(xiǎn)防范的意識(shí)，合理構(gòu)建和完善法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。爭(zhēng)取防范于未然，才可能避免不必要的投資損失。在立項(xiàng)階段通過派出專業(yè)人員，并聘請(qǐng)當(dāng)?shù)氐膰?guó)外專業(yè)機(jī)構(gòu)，做好全面的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作，并且進(jìn)行細(xì)致的法律、政策調(diào)查，對(duì)項(xiàng)目所在國(guó)的法律制度進(jìn)行詳細(xì)研究和了解，并設(shè)立相應(yīng)對(duì)策和預(yù)案，采取適宜的投資方式，并且通過法律專業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置以及采納核電投資領(lǐng)域的特色條款，利用來自東道國(guó)的咨詢機(jī)構(gòu)、律所等專業(yè)合作機(jī)構(gòu)掌握的信息規(guī)避相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。
其次，需要樹立投資爭(zhēng)端的法律解決意識(shí)
在爭(zhēng)端產(chǎn)生時(shí)，樹立投資爭(zhēng)端的法律解決意識(shí)，增強(qiáng)ICSID等國(guó)際司法機(jī)制的利用能力。投資爭(zhēng)端的多邊解決機(jī)制，爭(zhēng)端雙方利用相應(yīng)的國(guó)際公約來解決爭(zhēng)端的機(jī)制。以我國(guó)加入的《華盛頓公約》為例，根據(jù)該公約成立的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（簡(jiǎn)稱ICSID）是一個(gè)專門解決東道國(guó)與外國(guó)投資者投資爭(zhēng)端的國(guó)際機(jī)構(gòu)，ICSID規(guī)定了調(diào)解和仲裁兩種爭(zhēng)端解決辦法，當(dāng)事人可以自行協(xié)商確定其中一種解決辦法。
雖然我國(guó)已經(jīng)加入了包括ICSID大部分的保護(hù)投資的多邊體制，并積極構(gòu)建雙邊投資保護(hù)體系。但由于思維慣性和行為習(xí)慣，一旦與東道國(guó)政府發(fā)生法律糾紛，第一選擇往往通過傳統(tǒng)的協(xié)商談判方式處理糾紛，其次向當(dāng)?shù)胤ㄔ?、?dāng)?shù)刂俨脤で缶葷?jì)，而對(duì)于選擇【國(guó)際司法途徑】解決爭(zhēng)端的僅占少數(shù)，對(duì)于這些有效機(jī)制使用不高。
此外，積極采取雙邊投資協(xié)議模式
雙邊投資協(xié)議也是一種防范國(guó)家安全審查不確定性風(fēng)險(xiǎn)的重要方式，在簽訂或修改雙邊投資協(xié)議時(shí)，可以約定排除國(guó)家安全例外條款或者對(duì)危機(jī)國(guó)家安全的具體情形明確列舉，排除東道國(guó)在適用國(guó)家安全審查制度上的不確定性。比如美國(guó)與澳大利亞的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，就約定了來自美國(guó)的投資不需要任何審查，其中當(dāng)然就把國(guó)家安全審查排除在外了。
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