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機緣巧合，近兩年先后代理了三起以國有企業(yè)為被訴對象的締約過失責任糾紛 案件，兩起訴訟，一起仲裁。三起案件中對方從不同的角度向國有企業(yè)發(fā)起訴訟，要求國有企業(yè)承擔締約過失責任。
在誠品上海公司訴上海中心締約過失責任糾紛一案中，我們碰到了管轄的問題?，F(xiàn)將有關問題進行陳述并加以分析，并將筆者在本案中一些代理心得與大家分享。
【基本案情】
2013年6月18日，案外人誠品生活股份有限公司（以下簡稱誠品生活公司）與上海中心大廈建設發(fā)展有限公司（以下簡稱上海中心）簽訂了《上海中心大廈預租意向書》（以下簡稱《預租意向書》），擬承租上海中心大廈物業(yè)開設誠品生活上海中心店。該《預租意向書》中詳細約定了包括租賃物業(yè)的坐落、面積、租賃期限、租金標準、經營要求等 在內的基本條款，并約定在《預租意向 書》簽署后雙方應在一定期限內按照《預租意向書》所確定的基本條款來確定《上 海市房屋租賃合同（商品房預租）》（以 下簡稱《預租合同》）文本并正式簽約。
《預租意向書》中約定了將相關爭議提交上海國際經濟貿易仲裁委員會進行仲 裁的條款。之后，誠品生活公司依《預 租意向書》的約定，于2013年9月24 日在上海設立了關聯(lián)企業(yè)原告誠品上海 公司（以下簡稱誠品上海公司）以推進后續(xù)租賃事宜。
2019年，誠品上海公司以締約過失責任糾紛為案由向上海市第一中級人民法院提起訴訟，要求上海中心賠償損失人民幣109,270,155.39元。誠品上海公司訴稱：其與上海中心公司就《預租合 同》的定稿、簽署及具體履行事項進行多次溝通、協(xié)調和磋商，雙方于2016年 4月10日確認了《預租合同》的所有條款，誠品上海公司先行簽署了《預租合同》。之后，上海中心未簽署《預租合同》。 2017年3月6日，上海中心公司發(fā)出《通知書》，要求解除《預租意向書》。誠品上海公司復函不同意解除《預租意向書》。此后，上海中心向上海國際經濟貿易仲裁委員會提起解除《預租意向書》的仲裁請求，誠品上海公司對上海中心公司提起繼續(xù)履行《預租合同》的仲裁請求。2019年8月14日，上海國際經濟貿易仲裁委員會裁定駁回誠品上海公司的仲裁請求，并認定《預租合同》未成立。誠品上海公司認為，基于《預租意向書》和《預租合同》的定稿文本， 以及雙方多年來就上海中心項目實質工作不斷推進的事實，誠品上海公司對《預租合同》的最終成立具有合理的信賴依據(jù)和基礎?，F(xiàn)《預租合同》未成立系上 海中心公司所致。誠品上海公司遂起訴, 要求上海中心公司對《預租合同》未完成締約以使誠品上海公司遭受的全部損失承擔賠償責任。
《預租合同》約定：“甲、乙雙方在 履行本合同過程中發(fā)生爭議，應通過協(xié) 商解決；無法于30日天內或雙方另行商 定的時間內解決的，雙方同意提交上海 國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲 裁中心）仲裁?！?
收到起訴材料后，本所接受上海中心的委托，指派筆者和另外一名律師代 理本案。我們研究了案情，向法院提出了管轄異議。我們認為本案應由上海貿仲受理，要求法院裁定駁回誠品上海公司的起訴。
【核心焦點】
誠品上海公司系因《預租合同》未成立而要求上海中心對合同未成立承擔締約過失責任提起本案訴訟。《預租合同》中雖訂立了仲裁條款，但《預租合同》并未成立，仲裁條款能否適用是本案核心焦點。
【代理思路】
《最高人民法院關于適用〈中華人 民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以 下簡稱《仲裁司法解釋》）第十條第二款 之規(guī)定：“當事人在訂立合同時就爭議達 成仲裁協(xié)議的，合同未成立不影響仲裁 協(xié)議的效力。”這個規(guī)定被視為仲裁條款 “獨立性”的規(guī)定，但是不是說合同未成立，合同中的仲裁條款都不受影響呢？ 事實上這種情況實踐中還有很多爭議的。我們可以從誠品上海公司的抗辯意 見中發(fā)現(xiàn)爭議所在。
一、誠品上海公司抗辯一：《仲裁司 法解釋》中所稱仲裁協(xié)議應該是雙方當 事人在訂立合同時另行就爭議達成的仲 裁協(xié)議或條款，而除了《預租合同》之外，雙方并沒有就爭議有達成仲裁條款 或仲裁協(xié)議，所以《預租合同》中仲裁條款不發(fā)生效力。
對此，我們認為：仲裁協(xié)議（條款） 成立應當具備三個要素：一是請求仲裁 的意思表示；二是仲裁事項；三是選定 的仲裁委員會。具體到本案，雙方當事人對于爭議糾紛是否有請求仲裁的意思 表示是決定本案的關鍵要素。從雙方當事人的行為看，雙方就爭議事項進行仲 裁是有明確的意思表示的，具體表現(xiàn)在:
1.雙方通過不同的方式認可了系爭 合同中的仲裁條款。誠品上海公司在起訴狀中認可其巳 經在《預租合同》上用印，同意《預租合同》的所有條款（包括仲裁條款）表 明對系爭合同所有條款沒有異議。而上海中心也對《預租合同》中的仲裁條款 沒有異議，同意受其約束。據(jù)此，雙方通過不同的方式達成了仲裁條款。
2.誠品上海公司曾就《預租合同》 主動向上海貿仲提起仲裁申請，上海中心對于該案由仲裁機構受理并審理也未提出異議，表明雙方就《預租合同》爭議提交仲裁達成一致。
3.從系爭物業(yè)租賃的《預租意向書》來看，雙方就系爭物業(yè)糾紛確定的爭解決方式一直是由仲裁管轄。
與涉案《預租合同》相關的《預租意向書》明確約定因意向書或《預租合同》引起的或與意向書或《預租合同》有關的任何爭議，均應提交上海貿仲進行仲裁。因此，本案爭議與《預租合同》有關，應提交仲裁。
據(jù)此，《預租合同》雖然未成立，但不影響《預組合同》中仲裁條款的效力。 因此，本案應按照《預租合同》中確定的仲裁條款由上海貿仲仲裁管轄。
二、誠品上海公司抗辯二：《預租合同》中的仲裁條款只針對《預租合同》成立后的履行過程中的爭議，不包括因《預租合同》未成立而產生的爭議。本案系締約過失賠償爭議，不屬于仲裁條款約定的爭議事項。
對此，我們反駁認為：
1. 誠品上海公司所謂仲裁條款只適 用于巳生效合同履行相關爭議與其提起的另案仲裁請求是自相矛盾的。誠品上 海公司在另案仲裁中提出的仲裁請求第一項是“請求確認系爭合同成立并生 效”。換言之，當時，誠品上海公司在《預租合同》效力未定的情況下，仍然選擇適用《預租合同》中的仲裁條款，可見，其本身也認可系爭合同中的仲裁條款不 僅僅及于合同履行爭議，還及于合同效力的爭議。如果按照誠品上海公司的思路，在《預租合同》效力未定的情況下，就不應當就效力爭議提起仲裁，而應當向法院起訴，要求先確認效力后再由上 海貿仲管轄生效合同的履行糾紛。、
2. 在誠品上海公司提起的仲裁案裁決后，誠品上海公司不僅沒有以仲裁事項超出仲裁協(xié)議范圍提出撤銷仲裁裁決，還向上海中心返還了占用的案涉場 地，表明誠品上海公司認可仲裁裁決的效力。
3. 基于雙方已在仲裁案件中針對 《預租合同》項下的合同爭議達成了仲裁協(xié)議，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第二 條規(guī)定：“當事人概括約定仲裁事項為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、 轉讓、履行、違約責任、解釋、解除等產生的糾紛都可以認定為仲裁事項?！?/span>
綜上，誠品上海公司認為本案爭議不屬于《預租合同》仲裁條款所指仲裁事項的理由完全不成立。
【裁判結果】
上海市第一中級人民法院于2019 年11月11日作出（2019）滬01民初 285號民事裁定：駁回誠品上海公司的 起訴。
一審裁定后，誠品上海公司不服，向上海市高級人民法院提起上訴。上海市高級人民法院于2019年12月31日作 出（2019）滬民終533號民事裁定：駁回上訴，維持原裁定。
【借鑒意義】
雙方當事人對于爭議糾紛是否有請求仲裁的意思表示是決定本案的關鍵要素。就此問題，應從形式標準和實質標準兩方面進行綜合判斷。
【延伸問題】
本案中合同在形式上沒有成立，如果合同在形式上成立，但當事人以合同中的簽名或蓋章系偽造為由，對其中的仲 裁條款提出異議，仲裁條款的效力又如何認定？
實踐中，對合同上的簽名或蓋章進 行真實性審查，一般認定為屬于對案件實體范疇。根據(jù)《仲裁法司法解釋》第 二條“當事人概括約定仲裁事項為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、 轉讓、履行、違約責任、解釋、解除等產生的糾紛都可以認定為仲裁事項”的規(guī)定，簽名或蓋章的真實性涉及合同效力問題，屬于仲裁事項，而非仲裁協(xié)議效力的審查事項，兩者有著本質的區(qū)別。
滬公網安備 31010402007129號
