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當(dāng)前國(guó)家大力推進(jìn)碳達(dá)峰、碳中和戰(zhàn)略，能源行業(yè)將呈現(xiàn)新的發(fā)展格局。為促進(jìn)律師對(duì)能源行業(yè)法律服務(wù)產(chǎn)品及法律服務(wù)市場(chǎng)有更多了解，幫助律師拓展法律業(yè)務(wù)的思路，上海律協(xié)律師學(xué)院和環(huán)境資源與能源業(yè)務(wù)研究委員會(huì)共同舉辦環(huán)境資源能源法律服務(wù)的系列講座。
2022年3月25日上午，上海市錦天城律師事務(wù)所的合伙人、上海律協(xié)環(huán)境資源和能源業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員王清華律師作為主講人，就“雙碳背景下新能源行業(yè)跨境并購(gòu)法律熱點(diǎn)問(wèn)題”作專題講座。本次講座由上海市律協(xié)環(huán)境資源與能源業(yè)務(wù)委員會(huì)副主任李鑌擔(dān)任主持人。
第一章、“雙碳”背景下全球能源領(lǐng)域投資情況概覽及展望
在“雙碳”背景下，王清華律師就全球能源領(lǐng)域投資情況，結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)和執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，為線上線下觀眾介紹了全球能源領(lǐng)域投資的基本情況及未來(lái)交易展望。
在第一部分，王清華律師介紹了自2021年以來(lái)，全球能源投資呈現(xiàn)的基本特點(diǎn)。從能源領(lǐng)域投資總量來(lái)看，一方面全球能源、公用事業(yè)和資源領(lǐng)域投資總額持續(xù)上升。從2021年開(kāi)始，亞太地區(qū)能源行業(yè)的交易量和交易價(jià)值有較大的增長(zhǎng)。同時(shí)，電力和基礎(chǔ)設(shè)施仍然是亞太地區(qū)能源、公用事業(yè)和資源領(lǐng)域的投資重點(diǎn)，而化石能源的投資有小幅回升。2021年初，化石能源的投資有一定程度的縮小，但到了2021年下半年，受到全球電價(jià)上漲的影響，煤炭、天然氣等化石能源的價(jià)格有了提升。從總體趨勢(shì)來(lái)看，化石能源的投資規(guī)模日益萎縮，未來(lái)的關(guān)注重點(diǎn)仍是新能源方向。另一方面，能源領(lǐng)域投資總額穩(wěn)步恢復(fù)。2021年作為恢復(fù)期，全球能源投資逐漸回升，基本恢復(fù)到疫情以前水平。盡管全球許多能源企業(yè)仍面臨資金壓力，但是相當(dāng)數(shù)量的項(xiàng)目開(kāi)發(fā)者已經(jīng)借助適應(yīng)性金融政策和政府援助計(jì)劃開(kāi)發(fā)新的項(xiàng)目。
從新能源投資賽道來(lái)看，一方面，以可再生能源占主導(dǎo)地位的新發(fā)電和儲(chǔ)能投資持續(xù)上漲，并且可再生能源內(nèi)部投資賽道不斷細(xì)分。針對(duì)清潔能源的投資呈現(xiàn)上漲態(tài)勢(shì)，但是距離完成全球氣候目標(biāo)仍有一定距離。近年來(lái)，低碳燃料、碳封存技術(shù)、電力儲(chǔ)存等新的可再生能源投資類(lèi)目也逐漸進(jìn)入投資者視野。另一方面，中國(guó)投資者在儲(chǔ)能等領(lǐng)域投資的表現(xiàn)亮眼。中國(guó)投資者在新能源領(lǐng)域的投資額已占到全球投資總額的20%以上，同時(shí)在傳統(tǒng)煤炭投資領(lǐng)域，中國(guó)投資者仍是較為主要的投資力量，投資額也有進(jìn)一步提高的趨勢(shì)。反觀歐美國(guó)家，因關(guān)注氣候變化影響等因素，更傾向于投資新能源領(lǐng)域，在傳統(tǒng)能源領(lǐng)域投資較少。
能源投資與全球經(jīng)濟(jì)變化息息相關(guān)，許多突發(fā)事件的發(fā)生，都會(huì)深刻影響全球能源領(lǐng)域形勢(shì)。因此，在第二部分，王清華律師分享了全球能源領(lǐng)域未來(lái)投資的展望。從能源供給角度來(lái)看，一是傳統(tǒng)能源缺口進(jìn)一步擴(kuò)大，全球經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇放緩。新冠疫情的完結(jié)，全球復(fù)工復(fù)產(chǎn)和主要天然氣出口國(guó)家的政治動(dòng)蕩，使得2021年年底以來(lái)，全球天然氣等傳統(tǒng)能源的供給一直面臨較大缺口。俄烏沖突作為不確定事件，加劇了能源緊張的形勢(shì)，可能導(dǎo)致全球產(chǎn)業(yè)鏈、制造業(yè)活動(dòng)受到進(jìn)一步限制。二是以石油為首的傳統(tǒng)能源價(jià)格將持續(xù)走高。2月24日俄烏沖突爆發(fā)當(dāng)天布倫特原油和TTF基準(zhǔn)荷蘭天然氣價(jià)格雙雙上漲，并在其后一直持續(xù)上漲態(tài)勢(shì)。如果未來(lái)俄烏談判破裂，俄烏軍事沖突持續(xù)或進(jìn)一步升級(jí)，西方對(duì)俄制裁可能進(jìn)一步擴(kuò)大，一旦實(shí)質(zhì)性涉及俄羅斯能源領(lǐng)域，將進(jìn)一步推高國(guó)際油氣等能源價(jià)格。三是傳統(tǒng)能源供給結(jié)構(gòu)變化。俄羅斯因俄烏沖突油氣產(chǎn)量、出口量大幅下降甚至中斷，且目前伊朗、委內(nèi)瑞拉、利比亞等傳統(tǒng)生產(chǎn)出口大國(guó)因遭受美國(guó)制裁或內(nèi)亂而難以提升出口量，因此全球能源供應(yīng)版圖也將重構(gòu)。全球油氣供給側(cè)“三駕馬車(chē)”中另外兩個(gè)國(guó)家——美國(guó)、沙特在全球市場(chǎng)上的“能源話語(yǔ)權(quán)”將顯著得到提升。
從能源使用與投資角度來(lái)看，一是歐盟向新能源使用結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的步伐將加快。歐盟化石能源使用長(zhǎng)期依賴于進(jìn)口，而這次的俄烏戰(zhàn)爭(zhēng)進(jìn)一步提高了歐盟擴(kuò)大可再生能源使用占比的決心，以氫能、核能為首的清潔能源可能會(huì)成為新的替代能源，以彌補(bǔ)天然氣供應(yīng)不足帶來(lái)的能源缺口。二是國(guó)際能源合作和貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)的不確定性增加。伴隨著一系列針對(duì)俄羅斯的經(jīng)濟(jì)制裁手段落地，未來(lái)與俄羅斯的國(guó)際能源合作、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)或?qū)⒚媾R多層次復(fù)雜的不確定性和金融風(fēng)險(xiǎn)。此外，本次俄烏沖突也顯示出全球能源合作的深入性和廣泛性，國(guó)際能源合作項(xiàng)目在推進(jìn)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)考慮地區(qū)沖突帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，特別是對(duì)于意圖開(kāi)展境外投資的中國(guó)投資者而言。三是中國(guó)投資者在能源領(lǐng)域投資機(jī)會(huì)增加。國(guó)際形勢(shì)的變化，深刻影響了能源需求和供應(yīng)價(jià)格，釋放出新能源和部分傳統(tǒng)能源領(lǐng)域廣泛的投資機(jī)會(huì)，中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)關(guān)注這一系列經(jīng)濟(jì)變化，積極參與其中。
第二章、“雙碳”背景下中國(guó)能源領(lǐng)域投資情況概覽
在梳理了國(guó)內(nèi)就“雙碳”目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的具體思路和綱領(lǐng)性政策文件后，王清華律師結(jié)合交易實(shí)際，通過(guò)分享中國(guó)企業(yè)新能源領(lǐng)域重大投資交易，以期為與會(huì)人員介紹中國(guó)新能源投資領(lǐng)域的基本情況。
在第一部分，王清華律師介紹了“雙碳”背景下新能源領(lǐng)域投資并購(gòu)的主要支持性文件，包括中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于公開(kāi)征求〈綠色投資指引（試行）〉（征求意見(jiàn)稿）》、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)關(guān)于推動(dòng)銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》等。這既包括涉及“雙碳”的政策文件，即明確發(fā)展新能源產(chǎn)業(yè)、擴(kuò)大新能源投資是減少碳排放、實(shí)現(xiàn)“碳達(dá)峰”“碳中和”目標(biāo)的重中之重，也包括“雙碳”背景下新能源領(lǐng)域投資并購(gòu)的主要支持性文件，涵蓋綠色債券、綠色信貸、氣候投融資等多個(gè)領(lǐng)域。
在第二部分，王清華律師指出能源行業(yè)并購(gòu)?fù)顿Y的熱點(diǎn)已全面轉(zhuǎn)向新能源領(lǐng)域，特別是儲(chǔ)能、氫能等新行業(yè)。首先，通過(guò)分析2021年新能源汽車(chē)電源（包括動(dòng)力電池及充電樁）行業(yè)主要投資并購(gòu)項(xiàng)目、太陽(yáng)能光伏和風(fēng)能產(chǎn)業(yè)典型投資項(xiàng)目，王清華律師指出相關(guān)投資數(shù)據(jù)表明能源行業(yè)的投資熱點(diǎn)已全面轉(zhuǎn)向新能源領(lǐng)域。隨后，結(jié)合新能源領(lǐng)域產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況和2021年以來(lái)的一系列重大交易，王清華律師進(jìn)一步指出新能源內(nèi)部熱門(mén)細(xì)分賽道迭代更新，隨著風(fēng)電、光伏、電動(dòng)汽車(chē)電源等細(xì)分產(chǎn)業(yè)走向成熟與補(bǔ)貼退出，新能源汽車(chē)電源（動(dòng)力電池及充電樁）和風(fēng)電的比重出現(xiàn)明顯回落。風(fēng)、光、水電產(chǎn)業(yè)鏈以外的“其他新能源”類(lèi)的交易金額在2021年上半年飆升至778億元。其中，儲(chǔ)能、氫能交易領(lǐng)漲，新能源最新熱點(diǎn)賽道已經(jīng)成型?！稓淠墚a(chǎn)業(yè)發(fā)展中長(zhǎng)期規(guī)劃（2021-2035年）》及長(zhǎng)三角氫能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一系列規(guī)劃文件也印證了儲(chǔ)能、氫能產(chǎn)業(yè)將會(huì)是新能源領(lǐng)域新的發(fā)展熱點(diǎn)。最后，王清華律師指出了新能源投資資本類(lèi)型的多元化趨勢(shì)，一方面，盡管?chē)?guó)企依然是新能源領(lǐng)域的投資主力，但非國(guó)企的多元類(lèi)型資本參與度提高；另一方面，私募股權(quán)投資也逐漸成為市場(chǎng)上重要的參與主體，民企投資的金額顯著提高，并主導(dǎo)了幾筆大型交易。
第三章、“雙碳”背景下新能源行業(yè)跨境并購(gòu)主要法律風(fēng)險(xiǎn)
在“雙碳”背景下，王清華律師通過(guò)回顧全球能源領(lǐng)域投資情況概覽及展望，結(jié)合自身留學(xué)與數(shù)十年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，與線上線下觀眾分享了新能源領(lǐng)域跨境并購(gòu)在初步談判階段、盡職調(diào)查及文件談判階段、文件簽署及公證階段、審批階段以及交割階段等各階段面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)。
在第一部分，王清華律師為觀眾介紹了企業(yè)跨境并購(gòu)的交易架構(gòu)設(shè)計(jì)。首先，是正式開(kāi)展交易前設(shè)立特殊目的公司。節(jié)稅是設(shè)置SPV公司進(jìn)行投資的重要的原因之一，因此設(shè)置SPV時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮SPV所在國(guó)與標(biāo)的公司所在國(guó)之間的稅收政策，不能盲目選擇。與此同時(shí)，設(shè)置SPV能夠起到風(fēng)險(xiǎn)隔離和靈活出售的作用，對(duì)于在境外擁有或計(jì)劃投資多個(gè)項(xiàng)目的中國(guó)公司，可以通過(guò)設(shè)置SPV實(shí)現(xiàn)與境內(nèi)公司的責(zé)任分離，并可以根據(jù)商業(yè)計(jì)劃事先設(shè)置多級(jí)SPV公司，以更加靈活地出售資產(chǎn)或選擇出售不同層的公司的股權(quán)。其次，是交易架構(gòu)設(shè)計(jì)，王清華律師指出，交易架構(gòu)設(shè)計(jì)分為頂層機(jī)構(gòu)、中層機(jī)構(gòu)和底層機(jī)構(gòu)，交易架構(gòu)的設(shè)計(jì)往往與SPV的設(shè)立相結(jié)合，每一級(jí)機(jī)構(gòu)可能選擇不同的設(shè)立地，企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)氐亩愂照吆推髽I(yè)自身的商業(yè)目的進(jìn)行選擇。最后是對(duì)目標(biāo)公司的控制，公司在進(jìn)行跨境投資時(shí)，可以根據(jù)投資目的，通過(guò)對(duì)股東會(huì)權(quán)限的設(shè)置和對(duì)董監(jiān)高任職人選的安排，實(shí)現(xiàn)對(duì)于目標(biāo)公司的控制。其中，股權(quán)結(jié)構(gòu)是指根據(jù)目標(biāo)公司所在國(guó)的法律，結(jié)合企業(yè)商業(yè)計(jì)劃，實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)公司的參股、絕對(duì)控股或相對(duì)控股。董監(jiān)高任職則是對(duì)海外子公司的內(nèi)部控制，主要體現(xiàn)在董事會(huì)成員、高級(jí)管理人員的任命與權(quán)限，可以在交易文件中事先作出約定。但需要注意，不同國(guó)家或地區(qū)對(duì)于董監(jiān)高職責(zé)有不同規(guī)定。
在第二部分，王清華律師為線上線下觀眾講解了跨境并購(gòu)的主要法律風(fēng)險(xiǎn)。一是項(xiàng)目合法性，在項(xiàng)目正式開(kāi)展前，投資者需要對(duì)新能源項(xiàng)目本身的合法性、盈利性進(jìn)行嚴(yán)格審查和評(píng)估，以保證項(xiàng)目合法性。實(shí)踐中，考慮到新能源項(xiàng)目前期成本較高，風(fēng)險(xiǎn)較大，投資者傾向于以兼并、收購(gòu)現(xiàn)有新能源項(xiàng)目公司的方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)新能源項(xiàng)目的控制。
二是東道國(guó)法律風(fēng)險(xiǎn)，中國(guó)企業(yè)在境外投資時(shí)常常面臨法律信息不對(duì)稱的問(wèn)題。一方面，各國(guó)家法律體系不同，在外商投資、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、招投標(biāo)等方面法律法規(guī)差別較大。另一方面，部分東道國(guó)立法不夠完備，有些國(guó)家法律條款經(jīng)常修改，在執(zhí)法力度上也常常對(duì)外國(guó)投資企業(yè)有所歧視。比如，如果一個(gè)國(guó)家缺乏境外投資保護(hù)制度，那么由于沒(méi)有合理的投資保護(hù)協(xié)定，也可能使得企業(yè)因東道國(guó)制度缺失遭受的境外投資損失得不到補(bǔ)償，從而增加了企業(yè)境外投資的安全隱患。此外，針對(duì)新能源領(lǐng)域投資過(guò)程中可能涉及到的核心技術(shù)和能源安全問(wèn)題，投資者可能面臨東道國(guó)的反壟斷審查和國(guó)家安全審查。
三是東道國(guó)以環(huán)境利益為由的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，一方面，我國(guó)石油、天然氣、礦產(chǎn)、鋼鐵、電力行業(yè)等能源型企業(yè)在境外投資的重點(diǎn)領(lǐng)域均為極易造成環(huán)境污染的行業(yè)。另一方面，我國(guó)企業(yè)在能源領(lǐng)域的投資大多集中在非洲、拉美等自然資源豐富的地區(qū)，而這些地區(qū)生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)極其脆弱，這些國(guó)家自身環(huán)保法律制度不甚健全，環(huán)境監(jiān)督機(jī)制也不夠完善，導(dǎo)致很多地區(qū)生態(tài)環(huán)境遭到了不可逆轉(zhuǎn)的破壞。
四是跨境并購(gòu)中容易被忽視的合同風(fēng)險(xiǎn)，王清華律師結(jié)合中國(guó)鐵建在與沙特在麥加輕軌項(xiàng)目的實(shí)際案例，指出合同條款由合同標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、履行方式、履約的時(shí)間地點(diǎn)、違約責(zé)任等要素組成，如果條款中的任何要素規(guī)定得模糊不清，或者條款有疏漏，都有可能引起爭(zhēng)議或糾紛，從而產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)、造成損失。此外，對(duì)于一些境外資產(chǎn)，中國(guó)企業(yè)未能進(jìn)行合理的資產(chǎn)調(diào)查，可能導(dǎo)致合同價(jià)款、交割條件設(shè)置不合理，從而損害中國(guó)企業(yè)利益。
五是跨境并購(gòu)中涉及員工個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)，王清華律師指出新能源領(lǐng)域涉及部分技術(shù)和員工智力成果的轉(zhuǎn)移，因此該領(lǐng)域的跨境并購(gòu)中還可能涉及股權(quán)激勵(lì)平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)秘密與競(jìng)業(yè)禁止以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)、職務(wù)發(fā)明的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中也不乏相關(guān)實(shí)例。
第四章、“雙碳”背景下能源行業(yè)主要法律服務(wù)內(nèi)容
王清華律師結(jié)合其執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，圍繞能源行業(yè)法律服務(wù)主要階段及內(nèi)容、法律服務(wù)過(guò)程中涉及的主要法律文件進(jìn)行了分享。
首先，王清華律師介紹了新能源領(lǐng)域跨境并購(gòu)不同階段可能涉及的主要法律服務(wù)內(nèi)容，包括在初步談判階段協(xié)助客戶就商業(yè)目的進(jìn)行溝通，并與交易對(duì)手達(dá)成一致；在盡職調(diào)查及文件談判階段協(xié)助客戶了解項(xiàng)目的基本情況，并及時(shí)披露相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)；以及協(xié)助客戶完成交易文件的簽署、公證、東道國(guó)政府審批，并最終完成項(xiàng)目交割等。
其次，王清華律師介紹了在就該類(lèi)型跨境并購(gòu)項(xiàng)目提供法律服務(wù)過(guò)程中涉及的主要法律文件，包括保密協(xié)議、律師盡職調(diào)查報(bào)告、并購(gòu)或投資意向書(shū)、投資協(xié)議、管理層辭職及任職文件、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或投資的董事會(huì)或股東會(huì)決議、目標(biāo)公司所在國(guó)公證機(jī)構(gòu)所需要的公證契約以及新公司的章程等。
最后王清華律師以其團(tuán)隊(duì)主辦的蜂巢能源科技有限公司B輪融資項(xiàng)目為例，再次回顧了新能源領(lǐng)域投資并購(gòu)過(guò)程中可能遇到的主要法律風(fēng)險(xiǎn)，并與線上線下觀眾就“雙碳”背景下能源行業(yè)主要法律服務(wù)前景進(jìn)行了進(jìn)一步探討，鼓勵(lì)更多年輕律師加入相關(guān)領(lǐng)域的法律服務(wù)過(guò)程中，為我國(guó)企業(yè)“走出去”提供專業(yè)支持和全方位的幫助，助力碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。本次分享在友好的氛圍中圓滿結(jié)束。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)環(huán)境資源與能源業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：王清華 上海市錦天城律師事務(wù)所
張程源 上海市金茂律師事務(wù)所
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