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2009 年 7 月 27 日 下午，市律協(xié)建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會在市律協(xié)第一會議室舉辦了“建設(shè)工程質(zhì)量安全管理相關(guān)法律問題”研討會。會議圍繞四個角度展開討論：一、建設(shè)行政主管部門如何加強(qiáng)對建設(shè)單位的監(jiān)管；二、如何真正發(fā)揮監(jiān)理在工程質(zhì)量管理中的作用；三、如何規(guī)范建設(shè)工程招投標(biāo)市場競爭秩序；四、如何推進(jìn)建設(shè)工程一切險。
會議由建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會主任周吉高律師主持，市律協(xié)劉正東會長到會并講話。研究會副主任韋燁律師、曹文銜律師，建設(shè)工程專業(yè)委員楊振裕律師、葉正偉律師、陳世福律師、徐威律師、楊向榮律師、鞠恒律師、賈琪律師、周月萍律師、湯瑋律師等針對議題進(jìn)行了主題發(fā)言。約50名律師參加了研討，會議持續(xù)近4個小時，全場氣氛熱烈。
一、 建設(shè)行政主管部門如何加強(qiáng)對建設(shè)單位的監(jiān)管
與會律師認(rèn)為：
根據(jù)國家及上海市地方性規(guī)定，建設(shè)行政主管部門針對建設(shè)單位的職權(quán)主要包括發(fā)證、年檢、對建設(shè)工程質(zhì)量授權(quán)質(zhì)監(jiān)站進(jìn)行日常檢查、行政處罰，其中，發(fā)證的權(quán)責(zé)明確，但發(fā)完證之后欠缺后續(xù)跟進(jìn)方法。建議人大或者建設(shè)部明確規(guī)定建設(shè)行政主管部門在發(fā)證之后的后續(xù)監(jiān)督方法并形成制度性規(guī)定。
國務(wù)院《建筑工程質(zhì)量管理條例》對肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為都有明確的處罰規(guī)定，按合同金額3%、5%比例處罰，金額很高，但是實際上基本沒有執(zhí)行，實踐中一般最高處罰額僅3萬元，導(dǎo)致實踐中違法行為根本沒得到制止，建設(shè)行政主管部門應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法。
建設(shè)單位盲目壓價、盲目壓縮合理工期是建筑市場的普遍現(xiàn)象，而施工單位為了承接到項目，不得不以低價投標(biāo)，中標(biāo)后要獲得利潤就可能偷工減料，導(dǎo)致經(jīng)常發(fā)生建筑質(zhì)量安全事故，建設(shè)行政主管部門應(yīng)加強(qiáng)對工程造價的監(jiān)督，08版工程量清單只規(guī)定了招標(biāo)控制價即投標(biāo)最高價，建設(shè)行政主管應(yīng)要求建設(shè)單位在招標(biāo)文件中同時明確投標(biāo)最低價，低于這個價格的就作為廢標(biāo)，以杜絕盲目壓價的現(xiàn)象。
此外，針對建設(shè)單位盲目壓縮工期的行為，建設(shè)行政主管部門應(yīng)出臺規(guī)范性文件對工期進(jìn)行監(jiān)控，對于工期低于定額工期20%的招標(biāo)文件不予備案，避免工期被嚴(yán)重壓縮現(xiàn)象。
也有律師認(rèn)為：目前各級政府建設(shè)主管部門設(shè)立的工程質(zhì)量監(jiān)督站由于其編制、專業(yè)技術(shù)人員配備、技術(shù)裝備及對建設(shè)工程項目質(zhì)量監(jiān)督檢查的形式、內(nèi)容、方法、手段都難以適應(yīng)當(dāng)前建設(shè)工程規(guī)模大、標(biāo)準(zhǔn)高、分布散、專業(yè)性強(qiáng)、隱蔽工程項目多的形勢，政府在這方面應(yīng)加大支持力度，在資金配套、人員配備、檢測設(shè)備更新等方面給予重點扶持。
二、 如何真正發(fā)揮監(jiān)理在工程質(zhì)量管理中的作用
與會律師認(rèn)為：
我國的監(jiān)理制度是從西方的咨詢工程師制度引進(jìn)而來，但是二者存在很大的差別。西方的咨詢工程師是業(yè)主自愿委托，而我國的監(jiān)理大部分是強(qiáng)制性的。而業(yè)主本身并不愿意聘請監(jiān)理，只是因為國家有強(qiáng)制性規(guī)定而不得不聘請，導(dǎo)致業(yè)主認(rèn)為監(jiān)理只是個擺設(shè)，進(jìn)而盲目壓低監(jiān)理費、把自己的意志強(qiáng)加于監(jiān)理，甚至利用監(jiān)理來要求施工方進(jìn)行違規(guī)施工。針對這類現(xiàn)象，建設(shè)行政主管部門應(yīng)著手在制度設(shè)計上提高監(jiān)理在工程建設(shè)中的獨立第三方地位。第一，對強(qiáng)制監(jiān)理的范圍作出明確的界定，縮小強(qiáng)制監(jiān)理的范圍，讓業(yè)主自主作出選擇；第二，提高監(jiān)理從業(yè)門檻，要求從業(yè)人員必須取得地方、國家資格考試，提高監(jiān)理的職業(yè)榮譽感，讓監(jiān)理不會拿自己的職業(yè)榮譽冒險而屈從于業(yè)主的意志；第三，改變監(jiān)理費的支付模式，設(shè)立監(jiān)理費監(jiān)管帳戶，由業(yè)主在確定監(jiān)理單位時直接將監(jiān)理費支付到監(jiān)管帳戶，根據(jù)形象進(jìn)度支付給監(jiān)理單位。此外，針對監(jiān)理公司責(zé)任承擔(dān)的問題，建議將監(jiān)理由有限公司制改為合伙制，合伙人必須是監(jiān)理工程師，承擔(dān)無限責(zé)任。
也有律師認(rèn)為：從建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本的內(nèi)容來看，工程監(jiān)理對于工程施工質(zhì)量的監(jiān)督權(quán)限僅有建議權(quán)、報告權(quán)、材料檢驗權(quán)、建議停工權(quán)，缺乏實質(zhì)有效的監(jiān)督手段，應(yīng)制訂規(guī)范擴(kuò)大監(jiān)理對工程施工質(zhì)量的監(jiān)督權(quán)限；針對監(jiān)理公司惡意競爭的現(xiàn)象，應(yīng)通過行業(yè)協(xié)會實行行業(yè)最低限價制度。
三、 如何規(guī)范建設(shè)工程招投標(biāo)市場競爭秩序
與會律師認(rèn)為：
針對工程招標(biāo)市場普遍存在的違規(guī)行為，應(yīng)審慎適用最低價中標(biāo)法，在招標(biāo)文件中設(shè)置投標(biāo)最低價，并從以下方面進(jìn)行規(guī)范：第一，嚴(yán)把三關(guān)。嚴(yán)把招標(biāo)文件關(guān)，有效規(guī)定招標(biāo)人的行為，將招標(biāo)事項納入監(jiān)督范圍，重要項目招標(biāo)前向紀(jì)檢部門申報監(jiān)督，招標(biāo)文件申報紀(jì)檢部門備案；嚴(yán)把投標(biāo)報名關(guān)，切斷投標(biāo)人相互串標(biāo)、陪標(biāo)的紐帶；嚴(yán)把評委選評關(guān)。第二，嚴(yán)格三查，杜絕掛靠、違法分包現(xiàn)象。場內(nèi)審查中標(biāo)人的相關(guān)資格；招標(biāo)部門將投標(biāo)保證金在中標(biāo)后轉(zhuǎn)為不出借資質(zhì)的承諾金來進(jìn)行場外督促；招標(biāo)部門在現(xiàn)場派駐人員進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督。第三，嚴(yán)格三審，以防止低價中標(biāo)、高價索賠。通過方案預(yù)審減少變更的機(jī)會；嚴(yán)抓評標(biāo)審核；嚴(yán)抓變更設(shè)計和結(jié)算審核，堵住工程變更的空隙。
目前的評標(biāo)辦法，主要有兩種，一種為綜合評標(biāo)法，即技術(shù)標(biāo)與商務(wù)標(biāo)分別打分，另一種為最低價中標(biāo)法。要審慎適用最低價中標(biāo)法，盡量采用綜合評標(biāo)法，并盡可能提高技術(shù)標(biāo)的分值，以防止低于成本價中標(biāo)，造成質(zhì)量安全事故。
評標(biāo)時間一般為半天時間，而技術(shù)標(biāo)及商務(wù)標(biāo)內(nèi)容繁多，一般評標(biāo)專家根本無法在半天時間內(nèi)完成評標(biāo)工作，故應(yīng)增加評標(biāo)時間，保證評標(biāo)質(zhì)量。
也有律師認(rèn)為：應(yīng)縮小必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍。必須進(jìn)行招標(biāo)的項目應(yīng)僅限于國有投資項目，民用住宅等項目不應(yīng)納入之。
四、 如何推進(jìn)工程一切險
與會律師認(rèn)為：
自2005年起，國務(wù)院、保監(jiān)會、上海市建委發(fā)過很多文件要求在重大國有投資項目中大力推廣建筑和安裝工程一切險以及第三者責(zé)任險，但是實踐中購買工程保險的比例很低，原因之一是市場宣傳力度不夠，很多業(yè)主并不了解這個險種。建設(shè)行政主管部門可以從以下幾個方面推廣工程一切險：第一，加大工程保險的宣傳力度，增強(qiáng)業(yè)主的風(fēng)險管理意識；第二，《保險法》規(guī)定除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的外，保險公司和其他單位不得強(qiáng)制他人訂立保險合同。因此，建設(shè)行政主管部門不能通過不辦理工程保險不予辦理行政許可事項的方法強(qiáng)制業(yè)主辦理工程保險。但是，建設(shè)行政主管部門可以通過制訂一些鼓勵性的政策來引導(dǎo)投保住宅項目等涉及公共安全利益的工程保險，并且保費可以由相關(guān)主體共同承擔(dān)。第三，建設(shè)部及上海市《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中工程保險條款的內(nèi)容比較模糊，建設(shè)行政主管部門可以修改示范文本中相關(guān)條款，明確投保的險種。第四，通過銀行等第三方推廣工程保險，如銀行要求開發(fā)商申請貸款時須投保工程一切險。第五，由保險經(jīng)紀(jì)公司等專業(yè)機(jī)構(gòu)推廣工程保險。
也有律師認(rèn)為：可以采用以下途徑推進(jìn)工程保險：通過行業(yè)自律機(jī)制激勵投保，行業(yè)評審、工程評優(yōu)中加入有關(guān)保險考核指標(biāo)；借鑒《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《內(nèi)河交通安全管理條例》等法律、行政法規(guī)對于海上或內(nèi)河運輸?shù)奈廴镜葟?qiáng)制險的規(guī)定，通過財務(wù)擔(dān)保替代建設(shè)工程中的某些保險。
（市律協(xié)建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會供稿）
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