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研討會由市司法研究所所長
一、回顧：《行政訴訟法》頒布二十周年
上海市高級人民法院副院長張海棠在座談會總結(jié)時回顧了《行政訴訟法》頒布實(shí)施以后四個方面的積極變化，一是《行政訴訟法》的雙重目的通過法官努力和訴訟參與人參與已經(jīng)達(dá)到；二是行政機(jī)關(guān)的依法行政意識大大加強(qiáng)。行政機(jī)關(guān)改變了重實(shí)體輕程序、不應(yīng)訴不出庭不執(zhí)行的“三不”狀況，從源頭上減少了行政爭議；三是以前原告不愿告不敢告不會告，現(xiàn)在《行政訴訟法》普及和大量律師的參與下，行政機(jī)關(guān)比較重視法院的司法建議；四是司法審判的司法環(huán)境得到了明顯改善，政府對司法干擾減少。全國20年來一審的行政案件是140萬件，上海近三年也有5000多件。從上海法院來看，行政機(jī)關(guān)敗訴率逐年下降，主要原因是行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)了依法行政意識。
上海社會科學(xué)院研究員李宗興分三階段具體回顧了1986年至2003年期間上海法學(xué)界和法律界有關(guān)《行政訴訟法》立法參與和推廣活動。一是1986年到1989年，市法學(xué)會會員參與立法、1988年上海高院在全國最早建立行政庭、友誼會堂法治會議確定長寧法院作為行政訴訟試點(diǎn)單位和市法學(xué)會組團(tuán)參加中國法學(xué)會行政法研究會研討會、專門編寫出版《行政訴訟基本知識》；二是1989年到1995年，以《行政訴訟法》專題講座、專家講課、電視宣傳片和五周年紀(jì)念活動形式宣傳和普及《行政訴訟法》；三是1995年到2003年，國家和地方相繼頒布行政法律法規(guī)、《行政訴訟法》頒布八周年時浦東新區(qū)編寫了行政案例評析和組織全區(qū)政府工作人員參加專題培訓(xùn)和考核，《行政訴訟法》頒布十周年之際邀請學(xué)者進(jìn)行行政訴訟法專題研究。
上海市高級人民法院行政審判庭原庭長殷蓉蓉從行政審判角度分三階段簡單回顧了上海行政訴訟制度。一是《行政訴訟法》頒布之前萌芽探索時期， 1987年2月上海受理了第一起有關(guān)治安管理處罰行為的行政案件；二是1989年《行政訴訟法》頒布和實(shí)施初期階段，法院在行政審判中有法可依，法院地位提高。上海高院院長重視行政訴訟工作，法院每半年向行政機(jī)關(guān)通報行政機(jī)關(guān)敗訴案件信息，后演變成白皮書，隨后各區(qū)縣政府領(lǐng)導(dǎo)也提議法院建立敗訴分析制度，部分行政機(jī)關(guān)邀請法官授課，提高了行政機(jī)關(guān)依法行政能力；三是1994年之后行政訴訟制度走向成熟，對于實(shí)施過程中的問題，最高院頒布了司法解釋，上海高院也作了調(diào)研并頒布了有關(guān)規(guī)定。
上海閘北區(qū)人民法院院長錢錫青分四階段回顧了行政訴訟制度。一是學(xué)習(xí)認(rèn)識階段。自《行政訴訟法》頒布到1990年10月1日法院開始實(shí)施該法，處于學(xué)習(xí)認(rèn)識階段；二是摸索實(shí)踐階段。在20年審判實(shí)踐中感悟到，《行政訴訟法》貫徹實(shí)施才能夠推進(jìn)和諧社會建設(shè)；三是配套完善階段。行政訴訟制度引領(lǐng)了其他行政法律制度的配套和完善；四是改革探索推進(jìn)階段。20年特別是近幾年行政復(fù)議和司法部門一直在探討完善行政訴訟制度。
上海交
上海市律師協(xié)會行政法律研究委員會副主任鄒佳萊從上海律師在行政訴訟中的角色與作用角度進(jìn)行回顧?！缎姓V訟法》是我國先程序法后實(shí)體法的背景下頒布的，其中的很多內(nèi)容保留了民訴法的痕跡（如兩次傳喚制）。上海律師也參與了當(dāng)時的《行政訴訟法》立法活動，通過上海高院書面轉(zhuǎn)送書面意見；2002年完成《律師參加行政訴訟操作指引》，而2005年全國律協(xié)才下發(fā)該方面意見稿。上海律協(xié)行政法律研究委員會和上海法院保持良好的溝通機(jī)制。（與一中院、二中院和高院每兩年座談）。
二、探索：行政訴訟法實(shí)施中存在的問題
（一）行政訴訟法的法治理念問題
上海政法學(xué)院教授關(guān)保英指出了《行政訴訟法》法治理念的三個方面，一是理念必要性。理念決定修改《行政訴訟法》的力度（如究竟是改司法制度還是改條文），主流行政法學(xué)者群價值取向決定行政法治和《行政訴訟法》修改進(jìn)程；理念決定修改《行政訴訟法》的深度，事實(shí)上行政訴訟中原告應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)，公民有拒絕權(quán)即可，但現(xiàn)行《行政訴訟法》都是由行政相對人啟動的；理念能決定《行政訴訟法》修改的寬度，北大教授談到了受案范圍要擴(kuò)大，但結(jié)論是規(guī)章不能審查，其實(shí)行政法規(guī)也能審查；二是理念內(nèi)容。理念是規(guī)范性的價值認(rèn)證體系，但現(xiàn)在只有政治理念，而沒有法律理念，比如行政處罰中的行政拘留不聽證問題。三是良好理念不能形成原因。（1）部門利益問題，每個部門都在考慮《行政訴訟法》的修改，不是建筑好制度，而是通過修法獲得部門利益；（2）中國行政法學(xué)者嚴(yán)格來講是行政法工作者。學(xué)者要有學(xué)術(shù)人格和獨(dú)立性，否則很難形成行政法治理念。
（二）行政行為的司法審查問題
上海市高級人民法院副院長張海棠、上海市高級人民法院行政審判庭原庭長殷蓉蓉指出《行政訴訟法》比較大的欠缺在于法院沒有完整的司法審查權(quán)；張海棠副院長指出行政訴訟存在“三個有限”的事實(shí)有待改進(jìn)。一是受案范圍有限；二是司法變更權(quán)有限；三是司法審查權(quán)有限。法院只能進(jìn)行合法性審查，不能進(jìn)行合理性審查，這是《行政訴訟法》本身需要完善和補(bǔ)充之處。并指出要處理好《行政訴訟法》與其他糾紛化解方法的銜接和分工。
上海市高級人民法院辦公室主任吳偕林指出法院進(jìn)行合理性審查的必要性。一是行政相對人訴求從形式向?qū)嵸|(zhì)發(fā)展，上海行政案件的上訴率是三大訴訟中最高的，2008年統(tǒng)計數(shù)據(jù)是54%，從申訴率來看是超過20%，在上訪案件中40%-50%是動拆遷引發(fā)的上訪，問題往往不在合法性，而在合理性；二是理論認(rèn)識來看，是法院審查的適度性問題。行政合理性問題并不是行政機(jī)關(guān)的獨(dú)占領(lǐng)域，司法并不是完全不具有判斷的余地和基礎(chǔ)，這一觀點(diǎn)通過很多案件得到驗證；三實(shí)踐證明，行政處罰顯失公正的案件很多，這一類案件的審理和判決是合理性審查的基礎(chǔ)。
上海市高級人民法院行政審判庭庭長殷勇介紹了上海法院審理信息公開案件的情況。一是信息公開案件具有三個特點(diǎn)，（1）案件逐年上升，覆蓋幾乎所有行政部門；2004年到2008年9月，上海共受理了352件；到2008年底是415件；（2）申請公開的內(nèi)容大多與民生有關(guān)；（3）申請人濫用訴權(quán)的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，如某一原告提起200多個案件；二是法院合法性審查問題。（1）信息公開案件審查的范圍問題包括是與不是，有與沒有，給與不給。對與不對不是我們合法性審查的內(nèi)容?！缎畔⒐_條例》實(shí)施至今，爭議比較大的是政府信息界定問題（其中涉及商業(yè)秘密、國家秘密和識別率的界定問題），申請公開的信息往往在《信息條例》頒布之前，有的上溯到50年代，行政機(jī)關(guān)比較突出的問題是往往先考慮對與不對，不是簡單地看應(yīng)該給還是不給；（2）關(guān)于行政訴訟中本身規(guī)定被告舉證原則，但信息不存在情形下存在被告舉證和法院審查困難的問題；三是解決濫訴問題。上海高院在2009年1月發(fā)文，按照利害關(guān)系原則，結(jié)合條例與申請人生產(chǎn)生活科研相關(guān)聯(lián)認(rèn)定申請人與原告資格，以解決司法資源有限問題。
（三）行政訴訟調(diào)解原則和行政相對人權(quán)利救濟(jì)保護(hù)
上海閘北區(qū)人民法院院長錢錫青介紹了閘北法院在行政訴訟中和解工作的情況?！缎姓V訟法》開始實(shí)施階段，對行政審判合法性審判的裁判樣式做了探索，對于行政行為有瑕疵的案件，由單用撤銷改為駁回原告訴訟請求讓行政機(jī)關(guān)重新作出行政處罰；閘北法院在受理行政案件中，比較注意保護(hù)老百姓平等主體之間的權(quán)利，如果行政行為有問題的，一般采取由行政機(jī)關(guān)主動變更或承諾不再作出原來的行政行為、原告撤回起訴形式，這樣的法律效果不亞于撤銷違法行政行為。因為有些行政行為撤銷，公民的權(quán)利不一定能恢復(fù)到原來的程度；閘北法院在和解基礎(chǔ)上使原告撤回起訴的，這兩年達(dá)到了50%和65%的幅度，其中在房屋拆遷、機(jī)動車交易、機(jī)動車登記、勞動和社會保障等領(lǐng)域案件占所有案件的70%左右。最高院司法解釋和高院指導(dǎo)性意見也做了很多探索，為改變判決結(jié)果單一問題創(chuàng)造條件，便于法官依法處理被訴行政行為。
上海市金山區(qū)人民法院院長張斌認(rèn)為《行政訴訟法》頒布以后，行政相對人的權(quán)利保護(hù)發(fā)生了重大變化，一開始原告是不敢告，被告不肯當(dāng)被告。先是從公安機(jī)關(guān)的治安案件開始，當(dāng)時原告的權(quán)利因為很多人被關(guān)在拘留所里面不能行使，法官到拘留所到看守所去辦案。從這個角度來看，原告的權(quán)利獲得了比較充分的保障。從程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利看，還是有很大改進(jìn)空間。行政訴訟中出現(xiàn)了另外的情況，20年之前，上海法院的行政案件達(dá)到了300多件，2008年是3200多件，增長了10倍?？偭吭谏虾５谋壤?/span>0.96%，行政訴訟案件的上訴率很高，達(dá)到76%，而且申訴率、上訪率也很高，進(jìn)京上訪、人大上訪。其中原因是可以研究的。在司法中我們盡管強(qiáng)調(diào)合法性審查兼顧合理性審查，但目前法律對合理性審查有限制，法院合理性審查力度不夠。
（四）行政訴訟證據(jù)制度問題
華東政法大學(xué)教授沈?？≈赋隽诵姓V訟中被告的舉證責(zé)任規(guī)定不完善問題。一是《行政訴訟法》第5條、第32條、第33條的規(guī)定比較粗疏，最高院司法解釋逐步完善了這些規(guī)則，如增加了“全部”證據(jù)，但還沒有明確“全部”的含義；美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定比較完善，當(dāng)事人只要支付一定工本費(fèi)用，就可獲得證據(jù)全部副本；二是《行政訴訟法》規(guī)定被告在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交證據(jù)，實(shí)際上并沒有完全執(zhí)行；被告有正當(dāng)事由可延期舉證，但正當(dāng)事由應(yīng)作必要限制。
上海市律師協(xié)會行政法律研究委員會主任阮露魯指出了《行政訴訟法》關(guān)于律師調(diào)查取證權(quán)規(guī)定不完善問題。一是必要性問題；從憲政的角度看，律師調(diào)查取證權(quán)是公民權(quán)利的延伸，關(guān)系到《行政訴訟法》目的能否實(shí)現(xiàn)問題（律師也可代理被告）；根據(jù)證據(jù)規(guī)則，原告也承擔(dān)相當(dāng)舉證責(zé)任，包括起訴條件、行政不作為、行政賠償?shù)龋嬉浞直磉_(dá)意見，是建立在律師調(diào)查取證基礎(chǔ)上的；另外，律師調(diào)查取證可以消除法院裁決信息的不對稱性；訴訟案件前提就是搞清楚事實(shí)，行政機(jī)關(guān)有合法調(diào)查權(quán)，而有利于相對人的相關(guān)事實(shí)和依據(jù)只有通過律師才能夠有效收集，如律師無法實(shí)現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)將會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)與相對人信息不對稱，法官裁判的公平性就很難做到；二是現(xiàn)有《行政訴訟法》對此規(guī)定存在問題?！缎姓V訟法》關(guān)于律師調(diào)查權(quán)問題規(guī)定很原則，沒有具體規(guī)定；《律師法》有關(guān)規(guī)定可操作性比較差；上海推行法院調(diào)查令制度依據(jù)只是上海高院的文件，還不是法律法規(guī)，甚至最高院的司法解釋，如被調(diào)查對象不配合法律也難以追究其責(zé)任。
（五）行政訴訟制度與相關(guān)權(quán)利救濟(jì)制度銜接問題
上海市人民政府法制辦公室行政復(fù)議處處長朱宏傳指出了行政訴訟制度與行政復(fù)議制度銜接問題。一是分析了復(fù)議制度和訴訟制度的異同點(diǎn)。兩者相同點(diǎn)是產(chǎn)生根據(jù)，啟動依據(jù)，產(chǎn)生模式基本和法律關(guān)系；兩者不同點(diǎn)是應(yīng)用程序（復(fù)議較寬松），審理方式（復(fù)議強(qiáng)調(diào)一般要書面審查），受理范圍，審查范圍；二是指出行政復(fù)議和行政訴訟具體銜接上存在以下問題：（1）受案范圍。行政復(fù)議受案范圍大于行政訴訟，如游行示威不許可可以到復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，但是法院是不受理的；（2）被告資格?！缎姓?fù)議法》實(shí)施條例規(guī)定經(jīng)過批準(zhǔn)的具體行政行為發(fā)生不服，對外作出行為是以批準(zhǔn)機(jī)關(guān)名義作出的。如拆遷安置許可案件，上海一般是區(qū)縣房地管理部門住房保障局對外發(fā)出拆遷許可證，但是很多拆遷行為要報市機(jī)關(guān)審查，如相對人不服，按復(fù)議法告市局，按訴訟法告區(qū)局。從合理性角度來講，告區(qū)局沒有意義，因為批準(zhǔn)權(quán)在市局，類似這樣的問題，所以在今后訴訟法修改的時候需要考慮；（3）審查范圍。行政復(fù)議審查范圍包括行政行為合法性和合理性問題，但是行政訴訟審查范圍一般僅對行政行為合法性問題，實(shí)踐中不利于保護(hù)相對人權(quán)利。（4）適用依據(jù)。行政復(fù)議中規(guī)范性文件只要與法律法規(guī)不抵觸即可作為審查依據(jù)，并在行政處罰決定書中載明，但在行政訴訟中法院可能不認(rèn)定規(guī)范性文件是執(zhí)法依據(jù)，可能作出不予維持的裁決。（5）調(diào)解制度。行政復(fù)議沒有規(guī)定不適用調(diào)解，行政訴訟明確規(guī)定不適用調(diào)解。
中共上海市委政法委調(diào)研室副主任施偉東指出，《行政訴訟法》20周年的實(shí)踐有效地促進(jìn)了行政機(jī)關(guān)依法行政。行政違法與社會穩(wěn)定相關(guān)，理由有三，一是有法治沒群眾，工作官僚化簡單化，脫離社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)際上成為法治社會發(fā)展的障礙；二是多一事不如少一事，盡可能找自己不做的依據(jù)，這也是造成大量前端管理的原因。勉強(qiáng)作為甚至不作為；三是濫用權(quán)利，徹底背離人民的信托，有必要正確評估行政執(zhí)法的水平。
（六）檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟監(jiān)督問題
上海市檢察院民事檢察處處長錢偉放指出了行政訴訟監(jiān)督的難度。這幾年來，檢察機(jī)關(guān)對民事行政法律監(jiān)督比較薄弱。相對民事訴訟監(jiān)督來說，行政訴訟監(jiān)督相對落后。從2006到2008年，上海市檢三年受理了4074件監(jiān)督案件，其中行政案件只有325件；上海市檢對民事案件還有再審檢查建議，而對行政案件提出抗訴的只有2件。上海市檢設(shè)立民事檢察處部門已經(jīng)19年了，至今檢察機(jī)關(guān)對行政抗訴案件只有10多件。對于檢察院來說，《行政訴訟法》第10條，第64條關(guān)于檢察監(jiān)督的規(guī)定是非常原則的，實(shí)際工作中根據(jù)高檢院的文件規(guī)定，參照民事抗訴的規(guī)定辦案，而實(shí)際上兩者是不同的?！缎姓V訟法》立法缺陷和滯后，是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督缺乏力度的原因，另外就是監(jiān)督的價值取向問題。他還談到，人大已經(jīng)把《行政訴訟法》修改列入了五年立法計劃，要求檢察機(jī)關(guān)拿出檢察監(jiān)督的建議。
三、瞻望：《行政訴訟法》修改意見
（一）樹立修法的法治理念
上海政法學(xué)院教授關(guān)保英提出我國修改《行政訴訟法》的理念，一是設(shè)定立法權(quán)系統(tǒng)。建議由全國人大對有關(guān)《行政訴訟法》問題進(jìn)行修改；二是樹立權(quán)利救濟(jì)無禁區(qū)理念，救濟(jì)無禁區(qū)才能夠限制無限的侵權(quán)；三是區(qū)分程序規(guī)則和實(shí)體規(guī)則。把有關(guān)的程序規(guī)則完全回歸到訴訟法中來，有限適用實(shí)體法的規(guī)則只能使訴訟制度淡化；四是讓渡權(quán)力。立法參與部門應(yīng)考慮公民權(quán)利與國家權(quán)力總體化，訴訟法修改是對權(quán)力的調(diào)整，行政、司法和立法機(jī)關(guān)達(dá)成妥協(xié)，才能修改好《行政訴訟法》。
（二）確立司法合理性審查地位
上海市高級人民法院副院長張海棠、上海市高級人民法院行政審判庭原庭長殷蓉蓉和上海市高級人民法院辦公室主任吳偕林指出，新《行政訴訟法》有必要確立司法合理性審查權(quán)，當(dāng)然這在審查內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和方法方面產(chǎn)生影響，對證據(jù)規(guī)則也會產(chǎn)生很大沖擊。合理性審查和合法性審查的邏輯關(guān)系也需要我們進(jìn)一步研究，從行政訴訟制度本身的完善來看，我們要確立司法合理性審查的地位。
（三）完善律師調(diào)查取證權(quán)制度
上海市律師協(xié)會行政法律研究委員會主任阮露魯指出，《行政訴訟法》修改，建議規(guī)定能夠起作用的技術(shù)性制度。因為理想的制度通過比較難，而技術(shù)性層面的規(guī)定能起實(shí)在的作用，大家爭議又比較小，通過的希望比較大，如法院調(diào)查令制度、律師自行調(diào)查權(quán)中如被調(diào)查人不配合承擔(dān)法律責(zé)任、證人證言出庭質(zhì)證才能作為證據(jù)使用等制度。
（四）銜接行政相對人權(quán)利救濟(jì)制度
上海市人民政府法制辦公室朱宏傳指出，要解決兩者不銜接問題，一是通過修改《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》。當(dāng)然也保留一定的不同內(nèi)容，上面提到兩者五個不同方面今后有可能趨于一致，實(shí)踐探索才有意義；依據(jù)科學(xué)發(fā)展觀的理念，修法要反映實(shí)踐經(jīng)驗和做法。二是《行政復(fù)議法》修改，應(yīng)更多強(qiáng)調(diào)行政救濟(jì)選擇型，讓行政相對人有更多選擇權(quán)，逐步適用行政復(fù)議終結(jié)的形式，如國務(wù)院行政復(fù)議終結(jié)、省級機(jī)關(guān)對自然資源權(quán)利的確認(rèn)，但復(fù)議終結(jié)應(yīng)當(dāng)在有限范圍內(nèi)設(shè)立，不能擴(kuò)大，否則對相對人的保護(hù)不利。
中共上海市委政法委調(diào)研室副主任施偉東指出，行政訴訟不能簡單一判了之，避免官民對抗，變成法律爭議政治化。公民提出行政訴訟的數(shù)量增加，應(yīng)該適當(dāng)配強(qiáng)法院審判力量。訴訟解決是最后一道程序，但是很昂貴，在我們社會還沒有能力把全部行政糾紛納入行政訴訟這一渠道的情況下，要暢通權(quán)利救濟(jì)通道，善于謀求行政相對人利益表達(dá)與社會平衡之間的和諧。
（市律協(xié)行政法律研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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