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一、引言
老干媽，企鵝公司。這兩天，兩個(gè)看起來(lái)八竿子打不著的國(guó)民級(jí)公司在互聯(lián)網(wǎng)上鬧出了一個(gè)大新聞。據(jù)媒體6月30日?qǐng)?bào)道，企鵝公司和老干媽在去年3月簽訂了一份推廣協(xié)議，雙方約定企鵝公司投放資源在其開發(fā)的游戲中為老干媽公司的辣椒醬進(jìn)行宣傳推廣，企鵝公司為此共投放了價(jià)值千萬(wàn)元的廣告，但老干媽公司卻遲遲沒(méi)有支付廣告費(fèi)。
為此，企鵝公司將老干媽訴至深圳市南山區(qū)人民法院，還申請(qǐng)了1600余萬(wàn)元的訴前財(cái)產(chǎn)保全。此消息一出，惹得網(wǎng)友們紛紛駐足吃瓜，一個(gè)是天天使用他家產(chǎn)品的鵝廠巨頭，一個(gè)是號(hào)稱“國(guó)民女神”的美味辣醬，這兩家掐起來(lái)了，其中必有蹊蹺！果然，7月1日，貴陽(yáng)市公安局發(fā)布了一份通報(bào)，通報(bào)的內(nèi)容讓人大跌眼鏡。原來(lái)，所謂與企鵝公司簽訂協(xié)議的人根本不是老干媽的員工，而是一伙騙子，他們?yōu)榱双@取企鵝公司在推廣活動(dòng)中配套贈(zèng)送的網(wǎng)游禮包碼并非法倒賣，冒充老干媽的名義并偽造了老干媽的公章，與企鵝公司簽訂了推廣協(xié)議。目前，三名犯罪嫌疑人已經(jīng)被依法拘留。
看來(lái)，企鵝公司這次是栽了，堂堂互聯(lián)網(wǎng)巨頭遇上了李鬼，被騙得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)。但老干媽真的很無(wú)辜。那么，就目前公開媒體的消息來(lái)看：
騙子們的行為如何定性？
老干媽公司真的無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任嗎？
企鵝公司的損失誰(shuí)來(lái)負(fù)擔(dān)？
以后公司簽訂合同該如何避免類似情況發(fā)生？
請(qǐng)看今天的智勇法評(píng)。
二、案件法律分析
【刑事角度】
1.詐騙，以合同之名
本案中，騙子們的行為可謂是一頓操作猛如虎，根據(jù)警方披露的信息，騙子們偽造了老干媽公司的公章，冒充老干媽公司的市場(chǎng)營(yíng)銷部經(jīng)理，與企鵝公司簽訂推廣合同，從而獲得騰訊游戲中的禮包，用于倒賣。這種行為有可能觸犯詐騙罪或合同詐騙罪，筆者認(rèn)為，最后以合同詐騙罪給其定罪的可能性較大。
（一）詐騙罪，是指詐騙公私財(cái)物的犯罪行為，通常有虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相——使相對(duì)人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——相對(duì)人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)向行為人交付財(cái)物——行為人取得財(cái)物——相對(duì)人遭受財(cái)產(chǎn)損失的犯罪步驟。屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪。
（二）而合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在合同簽訂、履行過(guò)程中有以下行為，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的
① 以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
② 以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；
③ 沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；
④ 收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；
⑤ 以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。
合同詐騙罪侵犯的法益除了財(cái)產(chǎn)，還有社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
（三）筆者以為，幾位騙子偽造公章與騰訊簽訂聯(lián)合推廣協(xié)議的行為，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。而在司法實(shí)踐中，也有類似的偽造公章構(gòu)成合同詐騙的案例，如（2020）吉0104刑初152號(hào) 合同詐騙案中，被告人金鑫以吉林省大眾國(guó)際旅游公司名義簽訂虛假旅游合同及偽造公章的方式、虛構(gòu)為他人代購(gòu)旅行機(jī)票等方式騙取被害人信任，收取被害人袁某等人旅游團(tuán)費(fèi)及機(jī)票費(fèi)。
2.愿天下無(wú)假章
在本案中，犯罪嫌疑人使用的老干媽公章乃偽造，對(duì)于這種私刻公章的行為，我國(guó)刑法也將其納入規(guī)制范圍，刑法第六章妨害社會(huì)管理秩序罪：第一節(jié)擾亂公共秩序罪第282條第二款規(guī)定：【偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪】偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金。那么本案中的犯罪嫌疑人是否會(huì)以此罪被追究刑事責(zé)任呢？筆者認(rèn)為不會(huì)。因?yàn)樵诒景钢校缸锵右扇嗽旒僬碌男袨閷儆诮炭茣愕湫偷摹盃窟B犯”。所謂牽連犯是指實(shí)施某個(gè)犯罪，其手段行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪的情況。牽連犯的特征是行為人有一個(gè)最終犯罪目的，有兩個(gè)以上犯罪行為，觸犯了兩個(gè)以上不同罪名，所觸犯的兩個(gè)以上罪名有牽連關(guān)系且兩種不同行為在實(shí)踐中經(jīng)常并發(fā)在一起，具有了類型化特征。司法實(shí)踐中，實(shí)施合同詐騙或詐騙行為的犯罪嫌疑人，偽造公章，假冒身份作為手段來(lái)欺騙受害人的情形高發(fā)，是一種再經(jīng)典不過(guò)的牽連犯。偽造是手段，詐騙是目的。對(duì)于牽連犯，通常情況是擇一重罪論處，法律另有規(guī)定的除外。
在詐騙案中，偽造公章通常不會(huì)被單獨(dú)追究刑事責(zé)任，而是作為詐騙罪的手段行為來(lái)處理。例如在(2019)魯0103刑初247號(hào)案件中，法院認(rèn)為：“被告人張克選實(shí)施了偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件、合同詐騙兩個(gè)犯罪行為，根據(jù)案件事實(shí)可知，張克選偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件的目的是為了合同詐騙，偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件是手段行為，合同詐騙是目的行為，兩者之間具有牽連關(guān)系，屬于牽連犯。根據(jù)刑法罪數(shù)理論，應(yīng)從一重處罰，即以合同詐騙罪處罰?！?/span>
3.無(wú)內(nèi)鬼？可疑的催收
據(jù)三聯(lián)生活周刊7月2日?qǐng)?bào)道，老干媽公司在回應(yīng)紅星新聞?dòng)浾卟稍L時(shí)表示，騰訊公司從來(lái)沒(méi)有向老干媽催收過(guò)廣告費(fèi)。如果這是真的，就讓人大為不解了，難道騰訊公司的心這么大，一個(gè)上千萬(wàn)的推廣合同，在沒(méi)拿到合同款項(xiàng)的情況下就下大力氣履行，過(guò)程長(zhǎng)達(dá)數(shù)月？是老干媽公司火辣的形象在騰訊心中過(guò)于可靠還是有別的什么原因，居然都不想著催收一下，這和以往深入人心的“充錢，你就會(huì)變強(qiáng)”的騰訊形象也相差太遠(yuǎn)了。在案件的最終細(xì)節(jié)被調(diào)查清楚之前，吃瓜群眾們也只能靠腦補(bǔ)來(lái)解釋這其中的蹊蹺了。對(duì)此，筆者覺(jué)得如果老干媽公司真的不知情，那么可能存在以下幾種可能：
1. 騰訊公司過(guò)于相信對(duì)方，一直沒(méi)有催，等對(duì)方違約直接告上法院。如果是這樣，只能說(shuō)騰訊公司的法務(wù)人員和業(yè)務(wù)部門辦事風(fēng)格還真是獨(dú)樹一幟。
2. 騰訊公司催款了，但自始至終都是向那三個(gè)犯罪嫌疑人催的，沒(méi)有接觸過(guò)真的老干媽公司，在騙子的小圈圈里繞到天荒地老。如果是這種情況，那這伙兒犯罪嫌疑人的騙術(shù)實(shí)在是高超。
3. 騰訊公司催款了，但是具體負(fù)責(zé)催收工作的工作人員和本案已經(jīng)確定的三名犯罪嫌疑人之間有共謀，沒(méi)有真的和老干媽公司進(jìn)行溝通，而是幫助犯罪嫌疑人向騰訊公司隱瞞。如果這種假設(shè)成立，那么次工作人員就與三名嫌疑人成立共同犯罪，應(yīng)當(dāng)一起承擔(dān)合同詐騙的刑事責(zé)任。
當(dāng)然，在目前來(lái)看，一切都是假設(shè)，最終還是以公安機(jī)關(guān)的偵查結(jié)果為準(zhǔn)。
【民事角度】無(wú)權(quán)代理與表見(jiàn)代理
（一）此案中騙子與企鵝公司簽訂協(xié)議的行為可能屬于無(wú)權(quán)代理。
代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人的法律行為，其法律后果由被代理人直接承受的民事法律制度。而無(wú)權(quán)代理是指沒(méi)有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行代理活動(dòng)的民事行為，主要有三種情形：1.沒(méi)有代理權(quán)2.超越代理權(quán)3.代理權(quán)終止。本案中騙子如果是在老干媽不知情、無(wú)授權(quán)的情況下偽造公章，擅自以老干媽名義與騰訊簽協(xié)議，就屬于沒(méi)有代理權(quán)的無(wú)權(quán)代理。
（二）那么無(wú)權(quán)代理的后果是什么呢？
《民法總則》第171條對(duì)此規(guī)定：
行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。
相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。
相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。而剛剛通過(guò)的《民法典》沿用了相同的規(guī)定，只是將“一個(gè)月”改成了“三十日”。
因此，本案中如果老干媽對(duì)于騙子的代理行為沒(méi)有追認(rèn)，那么就無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任，而若是企鵝公司對(duì)于騙子的真實(shí)身份并不知情，就屬于“善意相對(duì)人”，只能去要求騙子履行合同或者賠償損失。想來(lái)老干媽也不會(huì)追認(rèn)這樣一份從天上掉下來(lái)的合同，而騙子們應(yīng)該也沒(méi)有能力履行千萬(wàn)級(jí)別的廣告費(fèi)用，企鵝公司這次的廣告可能真的白打了......
（三）關(guān)于表見(jiàn)代理的可能性
但是，在法律上有沒(méi)有在一定的情況下老干媽也需要承擔(dān)責(zé)任的情形呢？答案是肯定的，這就是表見(jiàn)代理的法律后果。至少在目前公開的資料中找不到騙子的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理的依據(jù)，但在法律上，存在一種可能性。
假設(shè)場(chǎng)景：如果這伙騙子是老干媽公司的前員工，企鵝公司以前就與其接觸過(guò)，或者他們?cè)?jīng)獲得過(guò)老干媽公司的授權(quán)，可以代表老干媽公司簽訂合同?，F(xiàn)在授權(quán)雖然已經(jīng)取消，但是老干媽公司沒(méi)有及時(shí)收回公章和委托書，導(dǎo)致企鵝公司認(rèn)真查驗(yàn)了相關(guān)文件后相信本案中的騙子依然有權(quán)代理老干媽公司，從而與之簽訂合同，那么騙子的行為就構(gòu)成了表見(jiàn)代理。
所謂表見(jiàn)代理是指行為人雖然沒(méi)有代理權(quán)，但第三人客觀上有理由相信其有代理權(quán)而與其實(shí)施民事法律行為。通說(shuō)認(rèn)為，構(gòu)成表見(jiàn)代理需要有以下四個(gè)要件：
① 代理人無(wú)代理權(quán)；
② 該無(wú)權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象；
③ 相對(duì)人有正當(dāng)理由相信該無(wú)權(quán)代理人有代理；
④ 相對(duì)人基于信任而與該無(wú)權(quán)代理人成立法律行為。
《民法總則》172條規(guī)定：行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。也就是說(shuō)，如果構(gòu)成表見(jiàn)代理，那么代理行為就是有效的，被代理人老干媽公司就要承擔(dān)此行為的法律后果，支付巨額廣告費(fèi)。表見(jiàn)代理制度是為了維護(hù)正常的交易秩序，因?yàn)槿绻鄬?duì)人有正當(dāng)理由相信代理人具有代理權(quán)，與之進(jìn)行法律行為，這完全是無(wú)可指摘。如果法律對(duì)這樣的交易行為的效力不予保護(hù)或承認(rèn)，那么人們對(duì)于交易秩序?qū)⑹セ镜男湃巍?/span>
可是，什么情況下，可以認(rèn)定相對(duì)人“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”呢？法律并沒(méi)有明確規(guī)定，從理論和司法實(shí)踐中來(lái)看，需要有以下兩點(diǎn)：
① 被代理人對(duì)于代理人權(quán)利外觀的獲得有過(guò)錯(cuò)，如因代理關(guān)系終止后未采取必要措施；
② 相對(duì)人盡到了謹(jǐn)慎注意的義務(wù)。
2015年上海海事法院發(fā)布的十大經(jīng)典案例中有一例與本案相似，可以作為參考。該案中，被告為“油匯5”輪的登記所有人，“油匯5”輪實(shí)際經(jīng)營(yíng)人為案外人陳某。2011年11月，陳某為“油匯5”輪向原告投保沿海內(nèi)河船舶保險(xiǎn)，投保單記載的被保險(xiǎn)人為被告，保費(fèi)為人民幣54500元，投保人授權(quán)簽章處蓋有被告公章。后在訴訟中經(jīng)鑒定，該公章系偽造。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然陳某實(shí)際經(jīng)營(yíng)“油匯5”輪，但沒(méi)有證據(jù)表明被告委托其為船舶投保。原告在接受陳某以被告名義進(jìn)行的投保時(shí)，未對(duì)陳某身份和被告身份資料進(jìn)行審核，僅憑陳某提供的被告身份資料的掃描件和陳某私刻的被告的公章，輕信其有權(quán)代表被告投保，亦未對(duì)上述資料中明顯的形式瑕疵即存在“此復(fù)印件僅供中石油華南公司備案”的字樣給予關(guān)注，亦未要求其提供補(bǔ)正材料。故陳某的行為不足以使原告相信其有代理權(quán)，不能構(gòu)成表見(jiàn)代理
而在(2020)蘇11民終899號(hào)大同煤礦集團(tuán)陽(yáng)高熱電有限公司與天源華威集團(tuán)有限公司買賣合同糾紛一案中，法院也因原告未履行謹(jǐn)慎注意的義務(wù)，認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理。
三、如何避免防范此類騙局
雖然在本案中，還有諸多疑團(tuán)等待解開，比如為什么在沒(méi)有收到推廣款項(xiàng)的情況下，企鵝公司依然投入人力物力為老干媽的產(chǎn)品進(jìn)行大規(guī)模的宣傳推廣？企鵝公司有沒(méi)有直接與老干媽公司進(jìn)行接觸催要款項(xiàng)？如果有的話為什么老干媽沒(méi)有直接戳穿騙局，直到鬧上法庭了才報(bào)警，如果老干媽戳穿了騙局，為何企鵝公司還是選擇起訴老干媽而不是報(bào)警抓騙子？
此案爆出后，大家心里可能會(huì)犯嘀咕：連企鵝公司都能被一伙兒騙子玩得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，那要是我也遇上這樣的騙子該怎么辦？怎樣才能識(shí)破無(wú)權(quán)代理呢？這里就涉及公司簽合同的合規(guī)流程問(wèn)題。根據(jù)目前公布的有限的信息，我們還是可以從中吸取一些教訓(xùn)，針對(duì)可能遭遇的無(wú)權(quán)代理提煉一些可行的防范建議：
（一） 與自稱某企業(yè)的工作人員進(jìn)行接洽、談判時(shí)應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)對(duì)方的證件、授權(quán)委托書等文件，并注意授權(quán)文件的授權(quán)范圍、時(shí)效、內(nèi)容等。必要時(shí)與對(duì)方企業(yè)的官方部門進(jìn)行核實(shí)。
（二） 在遇到數(shù)額巨大的訂單時(shí)，不要被沖昏頭腦，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與對(duì)方談判人員以外的工作人員取得聯(lián)系，核實(shí)對(duì)方身份的真實(shí)性及行為的有效性。
（三） 在履行合同的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)實(shí)時(shí)要求對(duì)方企業(yè)或主體進(jìn)行反饋并及時(shí)主張階段性的款項(xiàng)，大額合同的預(yù)付款、定金或者意向金的設(shè)計(jì)，這樣通過(guò)階段性交易，可分散風(fēng)險(xiǎn)。如遇到久拖不付的，應(yīng)及時(shí)聯(lián)系核實(shí)。
（四） 在遇到對(duì)方不履行義務(wù)時(shí)，與對(duì)方簽訂合同的人員以外的公司管理層、部門取得聯(lián)系，如果有假立刻停止履行，避免損失擴(kuò)大。
（五） 要有舉證意識(shí)，在交易過(guò)程中盡量對(duì)于交易細(xì)節(jié)采取書面方式，保留交流記錄，以便日后爭(zhēng)議解決挽回?fù)p失。
四、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，目前社會(huì)現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，在巨額的利益面前，違法失信分子的欺騙層出不窮，真乃防不勝防，唯有通過(guò)建立完善的合同簽訂履行合規(guī)制度，審慎為先，嚴(yán)格執(zhí)行風(fēng)控流程，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)。做生意簽合同時(shí)留個(gè)心眼，才能避免減少受騙。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
