網(wǎng)上投稿
一、“雙黃連概念股”在疫情期間瘋漲所引發(fā)的思考
2020年1月31日，《人民日報》報道稱：上海藥物所、武漢病毒所聯(lián)合研究初步發(fā)現(xiàn)，中成藥雙黃連口服液可抑制新型冠狀病毒。該消息一夜之間引發(fā)了全國人民的瘋狂搶購，線上線下的雙黃連口服液被一搶而空，甚至連雙黃蓮蓉月餅都遭到爆搶。而后，中新社的“國是直通車”向上海藥物所進行了詢問并公布了問答記錄，針對雙黃連口服液可抑制新型冠狀病毒這一說法，上海藥物所的回答均是“目前還沒有這么詳細的研究，僅是初步驗證”、“對病人如何有效，我們還需要做大量實驗”、“我們現(xiàn)在也不好說這個問題”等此類含糊不明的答復(fù)。眾多科研人員與醫(yī)療工作者對此紛紛提出質(zhì)疑，認為該結(jié)論的得出缺乏臨床研究數(shù)據(jù)，目前尚無有力證據(jù)證明雙黃連口服液對新型冠狀病毒有效。盡管網(wǎng)絡(luò)上有越來越多的質(zhì)疑聲，甚至人民日報在報道第二天也站出來辟謠稱抑制并不等于預(yù)防與治療，但這些清晰嚴謹?shù)目破斩紵o法“鎮(zhèn)靜”投資者狂熱的趨利心態(tài)，“雙黃連概念股”的股價在疫情期間高歌猛進紛紛漲停。
經(jīng)檢索國家藥品監(jiān)督管理局國產(chǎn)藥品可知，目前批準生產(chǎn)雙黃連口服液的醫(yī)藥上市公司有五家，分別是哈藥股份（600664）、太龍藥業(yè)（600222）、人民同泰（600829）、珍寶島（603567）、福森藥業(yè)（1652.hk）。2月3日A股開市后，哈藥股份、太龍藥業(yè)、人民同泰以及珍寶島這4家A股上市公司全部漲停，港股福森藥業(yè)一度暴漲248%至20港元，雖截至收盤股價回調(diào)報收8.1港元，依然大漲41.11%。對此，不少投資者感嘆于疫情陰影下股市所呈現(xiàn)的冰火兩重天，更有專業(yè)法律人士提出質(zhì)疑，認為上海藥物所以及上述相關(guān)公司是否可能存在涉嫌編造傳播虛假信息操縱證券市場的行為。
由此，筆者不禁聯(lián)想到2019年6月海印股份因“豬瘟疫苗”烏龍事件被罰一案。2019年6月11日，廣東海印集團股份有限公司（簡稱：海印股份）公告稱，擬投資9億元用于對非洲豬瘟92%有效預(yù)防率并已擁有專利權(quán)的“今珠多糖注射液”，翌日，海印股份開盤即封漲停，6月13日繼續(xù)上漲6.03%。直至6月13日晚間，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部在官網(wǎng)正式辟謠稱“‘今珠多糖可有效防治非洲豬瘟’缺乏科學(xué)依據(jù)”，海印股份隨即公告稱“非洲豬瘟防治疫苗”系筆誤。在這一烏龍事件后，廣東證監(jiān)局對海印股份及其董監(jiān)高立案調(diào)查，并于8月12日對海印股份作出《行政處罰決定書》，認定海印股份構(gòu)成《證券法》第一百九十三條規(guī)定所述的披露信息存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述的行為，對海印股份及其直接負責(zé)的主管人員處以55萬元罰款。不少業(yè)內(nèi)人士認為，本案還有可能涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪、操縱證券市場罪，海印股份及其直接負責(zé)的主管人員或?qū)⑹艿叫淌绿幜P，但該案截至目前尚未有刑事程序啟動的相關(guān)信息。
疫情期間，人人自危，證券市場更因疫情對我國各項產(chǎn)業(yè)業(yè)績的負面影響而陷入恐慌之中，此時惡意編造、傳播虛假信息影響證券市場甚至操縱證券市場的行為更應(yīng)當(dāng)受到法律的有效規(guī)制。在看到業(yè)內(nèi)各界人士所提出的針對此類行為的各種入罪可能性后，筆者認為有必要在現(xiàn)有刑法體系內(nèi)厘清在證券市場上編造傳播虛假信息行為的刑事認定問題。目前，我國刑法體系中與該行為密切相關(guān)的主要有三個罪名，分別為違規(guī)披露、不披露重要信息罪、編造并傳播證券交易虛假信息罪、操縱證券市場罪。本文擬就在梳理上述三個罪名的犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，廓清該三個罪名在規(guī)制編造傳播證券市場相關(guān)虛假信息行為時的適用界限，從而為在證券市場上編造傳播虛假信息行為的刑事認定問題提供理論支持。
二、 在證券市場上編造傳播疫情相關(guān)的虛假信息行為涉及罪名犯罪構(gòu)成要件的梳理
（一） 違規(guī)披露、不披露重要信息罪
《刑法》第一百六十一條的規(guī)定，依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。
從上述法條分析可得，首先，本罪的犯罪主體為依法負有信息披露義務(wù)的公司與企業(yè)，自然人不能構(gòu)成本罪。需要說明的是，即使本罪是純正的單位犯罪，但本罪所采取的處罰方式為單罰制，構(gòu)成本罪的公司企業(yè)的直接責(zé)任人員實際上是本罪的受刑主體。其次，本罪客觀方面的犯罪行為表現(xiàn)為向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露。由此可見，本罪中信息披露的范圍不僅包括財務(wù)會計報告，還包括《證券法》、《公司法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券投資基金法》等相關(guān)法律所規(guī)定的的應(yīng)當(dāng)披露的重要信息事項，從實踐來說，這類信息事項通常包括但不限于公司的重大投資行為、公司經(jīng)營范圍的重大變化、涉及公司的重大訴訟等此類影響股東和社會公眾投資決策的信息。本罪的行為方式為違規(guī)披露或不披露上述重要信息，在法條的表述中可具體分為兩種：第一為提供虛假或隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告；第二為對其他應(yīng)當(dāng)披露的信息不按照規(guī)定披露，例如虛假披露、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏、披露不及時等。再次，本罪在客觀方面以嚴重損害股東或者其他人利益或者有其他嚴重情節(jié)為構(gòu)成要件，未嚴重損害相關(guān)人員利益且不具有嚴重情節(jié)的，尚不構(gòu)成本罪，在實踐中通常依據(jù)《證券法》 [1] 第一百九十七條關(guān)于信息披露制度的相關(guān)規(guī)定進行行政處罰。針對何為“嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)”，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（簡稱：《立案追訴標準的規(guī)定（二）》）第六條 [2] 有詳細規(guī)定，詳見注釋。最后，本罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，即明知披露的財務(wù)會計報告以及其他重大信息存在虛假陳述、重大遺漏或不及時披露等情況并將損害股東等利益相關(guān)人的利益，但仍然希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。若因工作人員工作過失、計算誤差等此類原因?qū)е滦畔⑴洞嬖谶`規(guī)，則不構(gòu)成本罪，但對于給股東等相關(guān)利益方造成的損失，公司仍應(yīng)承擔(dān)民事與行政責(zé)任。
從違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪構(gòu)成要件來看，證券市場上編造傳播虛假信息行為若涉嫌本罪，則要求發(fā)布虛假信息者為上市公司本身，該虛假信息應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)定的“重要信息”，達到足以影響股東與投資者投資決策的重大程度，上市公司故意發(fā)布傳播該虛假信息且嚴重損害了相關(guān)利益方的利益或存在其他嚴重情節(jié)。上文所提海印豬瘟疫苗烏龍案中，海印股份正是被廣東證監(jiān)局認定在披露信息時存在誤導(dǎo)性陳述的行為而處以行政處罰，當(dāng)時就有業(yè)內(nèi)人士進一步提出該案或涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪，但因該案的損害結(jié)果與其他情節(jié)尚在調(diào)查中，是否構(gòu)成犯罪筆者將保持關(guān)注。
（二） 編造并傳播證券交易虛假信息罪
《刑法》第一百八十條規(guī)定，編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。
從上述法條分析可知，首先，本罪的犯罪主體為一般主體，任何單位或個人都可實施本罪。其次，本罪客觀方面的犯罪行為表現(xiàn)為編造并且傳播影響證券交易的虛假信息。對該表述進行詳細剖析，第一，本罪要求行為人同時實施編造虛假信息與傳播虛假信息兩種行為，缺一不可，其中編造是指包括虛構(gòu)不存在的信息與篡改、加工、隱瞞真實信息的行為，傳播是指利用各種方法使該虛假信息處于特定或者不特定多數(shù)人知悉或者可能知悉的狀態(tài) [3] ，例如通過互聯(lián)網(wǎng)、手機、電視、報紙等載體傳播虛假信息，若行為人僅實施了其中一種行為，則可依據(jù)《證券法》第一百九十三條關(guān)于規(guī)制編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息行為的規(guī)定予以行政處罰；第二，本罪中的虛假信息是指能夠影響證券交易的虛假信息，而在該信息本身內(nèi)容是否重大上并無過多限制。再次，本罪在客觀方面以造成嚴重后果為構(gòu)成要件，若未達到造成嚴重后果的程度，則不應(yīng)構(gòu)成本罪，在實踐中通常也依據(jù)《證券法》第一百九十三條的相關(guān)規(guī)定進行行政處罰。針對何為“造成嚴重后果”，《立案追訴標準的規(guī)定（二）》第三十七條 [4] 有詳細規(guī)定，詳見注釋。最后，本罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，即明知編造并傳播證券交易虛假信息將擾亂證券市場但仍然希望并放任該危害結(jié)果的發(fā)生。
從編造并傳播證券交易虛假信息罪的犯罪構(gòu)成要件來看，證券市場上編造傳播虛假信息的行為若涉嫌本罪，則要求行為人故意且同時實施了編造與傳播兩種行為，意在擾亂證券市場，且客觀上也造成了嚴重后果。目前針對“雙黃連概念股”瘋漲的情況，雖有部分人士在證券市場的角度來看，“雙黃連”事件或涉嫌編造并傳播證券交易虛假信息罪，但通過分析該罪的構(gòu)成要件可知，該罪在主觀方面要求編造傳播者具有擾亂證券市場的故意，而這仍需要相關(guān)機構(gòu)對該事件展開詳細調(diào)查與取證才能做出判斷。
（三） 操縱證券市場罪
《刑法》第一百八十二條規(guī)定，有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：（一）單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
針對該條第四項規(guī)定的兜底條款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件的解釋》）第一條規(guī)定， 行為人具有下列情形之一的，可以認定為刑法第一百八十二條第一款第四項規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”：（一）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（二）通過對證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標的公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與其評價、預(yù)測、投資建議方向相反的證券交易或者相關(guān)期貨交易的；（三）通過策劃、實施資產(chǎn)收購或者重組、投資新業(yè)務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購等虛假重大事項，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（四）通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時點、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（五）不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與申報相反的交易或者謀取相關(guān)利益的；（六）通過囤積現(xiàn)貨，影響特定期貨品種市場行情，并進行相關(guān)期貨交易的；（七）以其他方法操縱證券、期貨市場的。
從上述法條的表述中可知，操縱證券、期貨市場罪的客觀行為方式共有十種，分別可歸納為：連續(xù)交易操縱、約定交易操縱、自我交易操縱、蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱、虛假重大事項操縱、利用信息優(yōu)勢操縱、虛假申報操縱、跨期、現(xiàn)貨市場操縱、以其他方法操縱證券市場、期貨市場的行為。其中，與疫情期間在證券市場上編造傳播虛假信息相關(guān)的行為方式應(yīng)該為蠱惑交易操縱，即《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件的解釋》第一條第一款的規(guī)定。對此，或許會有人提出質(zhì)疑，第二款搶帽子交易操縱、第三款虛假重大事項操縱、第四款利用信息優(yōu)勢操縱也都是通過誤導(dǎo)投資者來操縱證券市場，為何不將該三款行為方式一同分析？筆者認為，上述三款行為與編造傳播虛假信息行為存在本質(zhì)的區(qū)別。第一，在搶帽子交易操縱中，行為人通過對證券及其發(fā)行人、上市公司等作出公開評價、預(yù)測與建議來誤導(dǎo)投資人，行為人與投資人均明知該信息并非對客觀事實的描述，僅是行為人個人的主觀意見，而本文所指在證券市場上編造傳播虛假信息的行為是指對客觀事實的捏造。第二，在虛假重大事項操縱中，行為人是通過策劃或?qū)嵤┡c上市公司相關(guān)的虛假重大事項來誤導(dǎo)投資者從而操縱市場，故證券價格的影響源于行為人的行動而非單純信息編造與傳播，例如持有某目標公司股份的操縱者宣布要約收購計劃及方案，目標公司股價隨之大幅上漲，操縱者在高位拋出股票獲利后宣布收購計劃失敗，股價而后大跌，因此以行為而非信息誤導(dǎo)消費者的操縱模式并不在本文討論范圍內(nèi)。第三，在利用信息優(yōu)勢操縱中，行為人因占據(jù)把控信息的優(yōu)勢，通過把控真實信息發(fā)布的時點和節(jié)奏來操縱瞬息萬變的證券市場，信息本身并不存在捏造或隱瞞的情況，因此也并不在本文所討論的范圍之內(nèi)。
因此，就以蠱惑交易作為行為方式的操縱證券市場罪展開犯罪構(gòu)成要件的分析。首先，犯罪主體為一般主體，任何單位或個人都能以蠱惑交易的方式構(gòu)成操縱證券市場罪。其次，客觀方面的犯罪行為表現(xiàn)為利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益。對其中幾個關(guān)鍵點進行解讀：第一，何謂虛假或者不確定的重大信息，司法解釋并未進行明確規(guī)定，為避免將操縱證券市場罪的打擊范圍不當(dāng)擴大，筆者認為此處的“重大信息”應(yīng)當(dāng)具有特定影響性與強烈誘導(dǎo)性，即能夠?qū)μ囟ㄗC券交易價格與交易量產(chǎn)生直接影響且足以影響煽動投資者改變投資決策；第二，行為人應(yīng)當(dāng)同時實施了利用虛假信息誘導(dǎo)投資者的行為與進行相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益的行為，利用虛假信息誘導(dǎo)投資者僅是行為人操縱證券市場的手段方式，只有在行為人同時進行相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益時才能推斷出行為人利用虛假信息操縱證券價格與交易量進而謀利的主觀心態(tài)，若行為人僅實施了其中一種行為，則不足以構(gòu)成操縱證券市場罪。第三，該行為表述中的“利用”并未有進一步的內(nèi)涵說明，筆者認為，因本罪所強調(diào)的是對證券市場操縱行為而非對證券交易信息的編造傳播行為的規(guī)制處罰，故作為手段方式，此處的“利用”應(yīng)包括編造虛假的重大信息、傳播虛假或尚未確定的重大信息以及編造并傳播虛假或尚未確定的重大信息。再次，操縱證券市場罪在客觀方面以情節(jié)嚴重為構(gòu)成要件，若未達到情節(jié)嚴重的程度，則不應(yīng)構(gòu)成本罪，通常按照《證券法》第一百九十二條關(guān)于操縱證券市場的規(guī)定處以行政處罰。針對何為“情節(jié)嚴重”，《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件的解釋》第二條 [5] 有詳細規(guī)定，詳見注釋。最后，本罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，且行為人利用虛假或者不確定的重大信息蠱惑交易的目的通過影響其他投資者的決策來間接影響證券交易價格，進而便于自己趁機獲利或者避免損失，若僅能證明行為人有利用虛假信息擾亂市場的故意而無法證明行為人具有操縱市場的故意，則仍然難以以本罪對行為人定罪處罰。
三、厘清相關(guān)罪名在規(guī)制編造傳播證券市場疫情相關(guān)虛假信息行為時的適用界限
從上文對違規(guī)披露、不披露重要信息罪、編造并傳播證券交易虛假信息罪與操縱證券市場罪的分析可知，以蠱惑交易為行為方式的操縱證券市場罪，其成立是以行為人相關(guān)證券交易的發(fā)生與編造傳播虛假信息行為對證券交易價格或證券交易量的誤導(dǎo)性影響為基礎(chǔ)，而違規(guī)披露、不披露重要信息罪與編造并傳播證券交易虛假信息罪的成立均是僅以虛假信息對證券市場的擾亂效果為要件的。因此，后兩罪在司法實踐中極易以手段行為的方式與操縱證券市場罪競合，即行為人以披露虛假重大信息或編造傳播證券交易虛假信息的行為來誤導(dǎo)投資者，同時進行相關(guān)交易來趁機謀利或避免損失，進而導(dǎo)致犯罪競合。故，下文將先廓清違規(guī)披露、不披露重要信息罪與編造并傳播證券交易虛假信息罪的適用界限，再對兩罪與操縱證券市場罪的適用界限以及可能存在的競合情況進行分析梳理。
（一） 厘清違規(guī)披露、不披露重要信息罪與編造并傳播證券交易虛假信息罪的適用界限
違規(guī)披露、不披露重要信息罪與編造并傳播證券交易虛假信息罪均是以公布、傳播信息的方式來擾亂證券市場秩序的行為，有觀點認為前者是對法定信息披露義務(wù)人披露行為的刑法規(guī)制，后者是對其他無披露義務(wù)人的行為的刑法規(guī)制。筆者認為，這是界分兩者的其中一種要素，但不盡然。除了在主體上前罪限制于有法定披露義務(wù)的公司企業(yè)而后罪無限制之外，兩罪的信息范圍也存在不同，前罪僅限于《證券法》、《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)披露的重要信息，而后罪對信息內(nèi)容與范圍無任何限制，僅要求該虛假信息能夠擾亂證券市場。
因此，在規(guī)制在證券市場上編造傳播虛假信息這一類行為時，編造并傳播證券交易虛假信息罪的適用范圍遠大于違規(guī)披露、不披露重要信息罪。立足于犯罪主體、犯罪對象可以較為清晰地厘清兩罪界限，不過在法定披露義務(wù)主體例如上市公司實施了編造并公布虛假的重要信息時，很可能發(fā)生兩罪競合的情況，此時應(yīng)當(dāng)根據(jù)想象競合的處罰原則，從一重罪論處。
（二） 厘清上述兩罪與操縱證券市場罪的適用界限
以蠱惑交易的操縱證券市場罪雖在客觀行為上表現(xiàn)為利用虛假信息誤導(dǎo)投資者與實施相關(guān)交易趁機獲利或避免損失，但此罪的本質(zhì)還是通過虛假信息誤導(dǎo)投資者間接控制證券價格與交易量進而攫取利益，因此區(qū)分本罪與上述兩罪的關(guān)鍵點可歸納為兩方面的內(nèi)容：第一，有無實施相關(guān)交易。通常來說，操縱證券市場者的行為目的是通過操縱證券價格與交易量的走向而實現(xiàn)獲取利益或避免損失的目的，因此從行為人有無實施相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益可以在一定程度上推斷出行為人的主觀意圖，對于僅編造傳播證券交易虛假信息但未實施任何相關(guān)證券交易的行為人來說，很難推斷其有操縱證券價格或證券交易量的主觀故意，通常僅認定其有擾亂證券市場的主觀故意。但需要注意的是，在認定行為人主觀故意的過程中，也不能在確定行為人有利用信息誤導(dǎo)投資者、有相關(guān)交易行為時就簡單認定為蠱惑交易型操縱，還應(yīng)當(dāng)考慮信息發(fā)布與相關(guān)交易之間的配合性、共謀性、關(guān)聯(lián)性，例如參考信息行為的實施時間、實施方式與外部交易在時間軸上的關(guān)聯(lián)性、對應(yīng)性，以及彼此配合能形成特定的操縱作用力， [6] 又或者是信息發(fā)布者與實施交易者之間是否存在一定的關(guān)聯(lián)性，無論是客觀聯(lián)系還是主觀共謀。第二，信息本身的誘導(dǎo)程度。作為利用虛假或不確定信息操縱證券市場的行為，所編造發(fā)布的信息應(yīng)當(dāng)具有可以據(jù)之誘導(dǎo)投資者進而幫助實現(xiàn)操縱證券市場目的的可能性，若所發(fā)布的信息本身無事實可能性，或是信息本身存在前后矛盾令人難以置信、又或是信息發(fā)布者毫無影響力與號召力等，則難以利用信息成功誘導(dǎo)大部分投資者，進而難以被認定為達到了操縱的程度，可能退一步以上述兩個罪名對其定罪處罰。
四、 小結(jié)
疫情之下“雙黃連概念股”瘋漲，其背后是否存在違規(guī)、編造、操縱等行為，是否應(yīng)當(dāng)接受相應(yīng)的規(guī)制乃至處罰，筆者試從刑事法律層面，如何適用相應(yīng)的條文和罪名，尤其是違規(guī)披露、不披露重要信息罪、編造并傳播證券交易虛假信息罪與操縱證券市場罪這三罪的角度，展開粗淺分析，以期為司法實踐中對該類行為的認定提供一定的參考與建議。
[1] 為保證文章的時效性，此處以及下文所引用的《證券法》的相關(guān)內(nèi)容均以2019年12月28日發(fā)布，2020年3月1日生效的《中華人民共和國證券法》（2019年修訂版）為準。
[2] 《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第六條：“依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）造成股東、債權(quán)人或者其他人直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在五十萬元以上的；（二）虛增或者虛減資產(chǎn)達到當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額百分之三十以上的；（三）虛增或者虛減利潤達到當(dāng)期披露的利潤總額百分之三十以上的；（四）未按照規(guī)定披露的重大訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項所涉及的數(shù)額或者連續(xù)十二個月的累計數(shù)額占凈資產(chǎn)百分之五十以上的；（五）致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；（六）致使不符合發(fā)行條件的公司、企業(yè)騙取發(fā)行核準并且上市交易的；（七）在公司財務(wù)會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的；（八）多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者多次對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露的；（九）其他嚴重損害股東、債權(quán)人或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的情形?！?/span>
[3] 趙秉志、徐文文：“論我國編造、傳播虛假信息的刑法規(guī)制”，載《當(dāng)代法學(xué)》，2014年第5期。
[4] 《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第三十七條：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案追訴：（一）獲利或者避免損失數(shù)額累計在五萬元以上的；（二）造成投資者直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五萬元以上的；（三）致使交易價格和交易量異常波動的；（四）雖未達到上述數(shù)額標準，但多次編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息的；（五）其他造成嚴重后果的情形?！?/span>
[5] 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條：“操縱證券、期貨市場，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百八十二條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’：（一）持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)量達到該證券的實際流通股份總量百分之十以上，實施刑法第一百八十二條第一款第一項操縱證券市場行為，連續(xù)十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之二十以上的；（二）實施刑法第一百八十二條第一款第二項、第三項操縱證券市場行為，連續(xù)十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之二十以上的；（三）實施本解釋第一條第一項至第四項操縱證券市場行為，證券交易成交額在一千萬元以上的；（四）實施刑法第一百八十二條第一款第一項及本解釋第一條第六項操縱期貨市場行為，實際控制的賬戶合并持倉連續(xù)十個交易日的最高值超過期貨交易所限倉標準的二倍，累計成交量達到同期該期貨合約總成交量百分之二十以上，且期貨交易占用保證金數(shù)額在五百萬元以上的；（五）實施刑法第一百八十二條第一款第二項、第三項及本解釋第一條第一項、第二項操縱期貨市場行為，實際控制的賬戶連續(xù)十個交易日的累計成交量達到同期該期貨合約總成交量百分之二十以上，且期貨交易占用保證金數(shù)額在五百萬元以上的；（六）實施本解釋第一條第五項操縱證券、期貨市場行為，當(dāng)日累計撤回申報量達到同期該證券、期貨合約總申報量百分之五十以上，且證券撤回申報額在一千萬元以上、撤回申報的期貨合約占用保證金數(shù)額在五百萬元以上的；（七）實施操縱證券、期貨市場行為，違法所得數(shù)額在一百萬元以上的。”
[6] 繆因知：“信息型操縱市場行為執(zhí)法標準研究”，載《清華法學(xué)》，2019年第6期。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
